形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨

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1、形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨　　【摘要】形式与实质的关系，是刑法学中的一个重大理论问题，其在刑法学中的意义，可从犯罪的形式概念与实质概念、犯罪构成的形式判断与实质判断、刑法的形式解释与实质解释三个视角加以阐释。在罪刑法定原则下，应当倡导形式理性。因此，犯罪的形式概念具有合理性，犯罪构成的形式判断应当先于实质判断，对于刑法的实质解释应当保持足够的警惕。　　【关键词】形式；实质；刑法学；检讨　　【正文】　　在刑法学中，尤其是在犯罪构成理论中，形式与实质的关系也许是最为混乱的一个问题。如何从刑法理论上对形式与实质的关系进行正本清源的清理，是当前我国刑法学中的一个重大课题，它对于推动我国刑

2、法的知识转型具有重要意义。本文拟以形式与实质的关系为中心线索，对刑法学中的犯罪的形式概念与实质概念、犯罪构成的形式判断与实质判断、刑法的形式解释与实质解释这三个理论问题展开反思性检讨。　　一、犯罪的形式概念与实质概念　　在哲学上，形式与实质是对客观事物的性质的一种揭示。在刑法学中，形式与实质首先用来描述犯罪的概念。因此，在犯罪概念问题上如何处理形式与实质的关系，关乎刑法学的理论根基，值得进行追根溯源式的深入研究。　　犯罪概念是刑法的基石范畴，也是刑法学研究的出发点。一般的刑法体系书，都必然涉及犯罪概念问题。在大陆法系国家刑法中，大多未对犯罪作出定义式的规定，例如德国、日本、意大利、法国的刑

3、法典都是如此。这些国家的刑法典之所以未对犯罪概念作出规定，是因为从各国刑法典规定的罪刑法定原则中可以合乎逻辑地引申出犯罪的形式概念，即基于“法无明文规定不为罪”的命题必然得出法律明文规定的才是犯罪的结论。因此，尽管有些大陆法系国家刑法典规定了犯罪概念，也只是犯罪的形式概念。例如在论及犯罪的形式概念时，一般都援引1937年《瑞士刑法典》第1条的规定：“凡是用刑罚威胁所确实禁止的行为”就是犯罪行为[1]但这一规定在1971年修订后的《瑞士刑法典》中已经不见其踪影，第1条代之以罪刑法定原则的规定；在2003年修订的《瑞士刑法典》中也是如此。由此可见，秉承罪刑法定原则的大陆法系国家刑法典，似乎没有

4、规定犯罪概念之必要。当然，刑法典对犯罪概念不予规定，并不意味着在刑法理论上对犯罪概念不加研究。事实上，大陆法系国家的刑法学家都承认刑法学所研究的是犯罪的形式概念。例如意大利学者指出：“犯罪”（reato）是“刑事违法”的同义词。它意味着违反了刑法规范，即违反了以刑法典为“重罪”和“轻罪”规定的主刑为制裁措施的法律规范。这个以法定制裁措施为基础的犯罪概念，尽管是一个形式概念，但这个概念可以从形式上将犯罪行为与其他违法行为明确地区别开来，因而是保障正确适用刑法的首要条件。[2]犯罪的形式概念对于限定犯罪的范围，体现罪刑法定原则的精神，当然是具有实质意义的，但它对于犯罪认定的司法活动的意义是有限

5、的。在这种情况下，在刑法学中就出现了所谓犯罪的实体概念。例如德国学者指出：犯罪是法秩序以刑罚作为制裁手段的人的行为。此等形式上的犯罪概念并没有说明，在何种实体条件下应当科处刑罚。也就是说，立法者可以对何种行为方式予以刑罚威胁。由于《基本法》（第2条第1款）是保障一般的行为自由，所以，刑法中的要求和禁止规定，只有当刑罚这一国家最为严厉的制裁方式，是在保障人类社会的共同生活的权利所必需时，始可提出（实体的犯罪概念）。[3]在这个意义上的犯罪，是指符合构成要件的违法而且有责的行为。显然，从犯罪的形式概念过渡到犯罪的实体概念，这是对犯罪现象认识的进一步深化。根据犯罪的实体内容，就可以为认定犯罪提供

6、一般的法律标准。在这个意义上，犯罪的实体概念是犯罪论体系的逻辑起点。　　犯罪的实体概念当然不能等同于犯罪的实质概念。犯罪的实质概念是从犯罪的本质这样一个问题中引申出来的，而在大陆法系国家刑法理论中，一般都把法益侵害当作犯罪的本质，这就是在犯罪本质上的法益侵害说。[4]犯罪的实质概念主要回答为什么将某一行为规定为犯罪的问题，因而具有明显的立法视角。如果说犯罪的形式概念是一个犯罪的司法概念，那么犯罪的实质概念就是一个犯罪的立法概念。在这个意义上说，犯罪的实质概念与犯罪的形式概念在功能上是存在明显差别的。对此，意大利刑法学者指出：在司法实践中，显然不能以这种伦理或道义意义的实质概念作为认定犯罪的

7、标准（因为它没有抽象出所有犯罪所共同具有的、并能区别罪与非罪界限的共同特征）。于是，犯罪的实质概念的作用就从“教义构建”（dogmaticoricostrutitivo）（即本来是为了寻找界定现有体系中所有犯罪的总标准）转移到了刑事政策领域。由于现实中的犯罪并不总是符合这种实质意义的犯罪概念，提出并坚持这种概念实际上具有限制立法者的目的，即让立法者以犯罪的实质概念为基础来选择、决定可以被规定为犯罪的行为。[5]在这个意义