形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨论文

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1、形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨论文.freelaticoricostrutitivo）（即本来是为了寻找界定现有体系中所有犯罪的总标准）转移到了刑事政策领域。由于现实中的犯罪并不总是符合这种实质意义的犯罪概念，提出并坚持这种概念实际上具有限制立法者的目的，即让立法者以犯罪的实质概念为基础来选择、决定可以被规定为犯罪的行为。5在这个意义上，犯罪的实质概念是一个应然的犯罪概念，而犯罪的形式概念则是一个实然的犯罪概念。刑法教义学中的犯罪概念只能是犯罪的形式概念，而犯罪的实质概念则是在对刑法进行超规范研究时所应当采用的犯罪概念。犯罪的

2、形式概念与犯罪的实质概念，是采用两种不同的标准对犯罪所下的定义。犯罪的形式概念是以刑法规定为根据定义犯罪，因此采用的是规范的标准。因为规范相对于社会生活来说具有形式的特征，因而被称为犯罪的形式概念。犯罪的实质概念是以一定的伦理道义或者政治教义为根据定义犯罪，因此采用的是价值的标准。这种价值内容是刑法规范的内容与实体，因而被称为犯罪的实质概念。由此可见，犯罪的形式概念与犯罪的实质概念各有自身的标准，亦各有自身的功能，两者只有对应性而无对立性。将犯罪的形式概念与犯罪的实质概念对立起来，并试图以犯罪的实质概念取代犯罪的形式概念的努力，肇始

3、于十月革命以后的苏俄刑法学。1922年《苏俄刑法典》第6条首次规定了犯罪的实质概念，自此，犯罪的形式概念和犯罪的实质概念进入一个纠缠不清的时期。例如苏俄刑法学者指出：决定犯罪的概念，可以有两种方法，一种是对犯罪概念的形式定义，一种是实质定义。犯罪的形式定义就是规定：犯罪乃是法律所禁止将以刑罚为制裁之行为。形式的犯罪定义并不能揭示犯罪的实质。规定犯罪为法律所禁止将以刑罚为制裁之行为，这无异于说犯罪乃是立法者所认为犯罪之行为。形式的犯罪定义并不能使人理解：何以立法者承认此种或别种行为为犯罪行为。犯罪概念的实质定义旨在答复这一问题。实质定

4、义应该规定出：在该国刑事立法中认为犯罪行为之实质的社会特征。苏俄学者在区分犯罪的形式概念和犯罪的实质概念的基础上进而指出：社会主义的刑事立法给予犯罪概念以实质定义。它规定实质上何种作为与不作为在我社会主义国家认为是犯罪的。在1992年《苏俄刑法典》第6条中，对犯罪所下定义是：“凡以反对苏维埃国家机构或破坏由工农政权所建立步向共产主义机构过渡时期之法定程序之一切作为与不作为，一概认为危害社会行为”。社会主义刑法在对犯罪概念作出实体的定义时，同时也就决定了社会主义刑法的社会意义。6在此，苏俄学者完全把犯罪的形式概念与犯罪的实质概念对立起

5、来，并且打上了一种意识形态的标识：犯罪的形式概念是资产阶级刑法所特有的，而犯罪的实质概念则是社会主义刑法所具有的，两者的对立乃是资产阶级刑法与社会主义刑法之间的对立。例如苏俄学者指出：犯罪的实质概念，在苏维埃刑法中具有巨大的理论上和实际上的意义。它提示了作为上层建筑一部分的苏维埃刑事立法所具有的阶级的和政治上的意义，指出了苏维埃刑法和资产阶级刑法之间在原则上的、阶级上的直接对立的区别。7应当指出，苏俄学者是在犯罪的法定概念的意义上论及犯罪的实质概念的。如前所述，大陆法系国家在刑法典中一般都没有明确规定犯罪概念，其犯罪的形式概念是罪刑

6、法定原则的应有之义。但从1922年《苏俄刑法典》为始作俑，社会主义国家开始在刑法中规定犯罪概念，而且规定的都是犯罪的实质概念。在刑法中所规定的犯罪概念应当是一个犯罪的司法概念，为司法机关正确地认定犯罪提供标准，只有以规范为特征的犯罪的形式概念才能承担这一使命。但苏俄学者却对犯罪的形式概念进行了意识形态的批判，并在《苏俄刑法典》中确立了犯罪的实质概念。这一犯罪的实质概念直接否定了罪刑法定原则，为类推提供了理论根据，为罪刑擅断大开方便之门。苏俄学者正是从否定法律形式开始，陷入法律虚无主义的泥潭而难以自拔。例如苏俄学者E·Б·帕舒卡尼斯把

7、苏维埃的法说成是形式是资产阶级的，内容是社会主义的。E·Б·帕舒卡尼斯把将来法的整个消亡过程看成是从资产阶级法律形式向取消一切法律形式的直接过渡。8基于“形式是资产阶级的，内容是社会主义的”这一命题，形式是必须坚决否认的，内容才是应当保留的。殊不知，相对于社会生活而言，法律本身就是形式，对形式的否定最终必然意味着对法律的否定。事实上，社会主义法的内容是不可能脱离法的形式而存在的。犯罪的实质概念正是这种法律虚无主义思想的产物，因为犯罪的实质概念摈弃了犯罪的违法性特征，从而为根据实质的价值判断认定犯罪提供了根据。例如苏俄学者T·H·沃尔

8、科夫断言：由于苏维埃刑事立法是从实质上理解犯罪，必然得出不要规定具体犯罪行为的刑事责任制度。9根据这一构想，一个犯罪的实质概念可以代替整个刑法，它可以为法官认定犯罪提供实质根据，因而出现了“不需要刑法分则的刑法典”的荒谬命题，对刑事法