某年司法考试合同法辅导讲义笔记.doc

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1、2009年司法考试合同法辅导讲义笔记（四）　　第七章违约责任　　一、违约责任的归责原则　　（1）原则上是无过错原则；　　（2）例外。以下五种合同适用过错原则，并且实行过错推定：赠与、委托、保管、仓储、客运合同中的自带物品。　　二、违约行为　　1．有两大类：　　（1）第107条：实际违约。　　（2）第108条：预期违约。　　实际违约与预期违约的区别在于：履行期限到来的不同。　　2．加顾合同的阶段　　（1）磋商阶段：当事人无合同关系，仅存在先合同关系，若一方违反诚信原则，则承担缔约过失责任。　　（2）合同成立至合同生效之前：当事人之间仍无合同上的权利

2、义务关系，不会发生违约责任，这期间，合同对当事人产生一般拘束力，即：当事人不得擅自变更或者解除合同。　　（3）合同生效后至履行期限到来之前，当事人一方明确表示不履行或以其他方式表示不履行，发生预期违约。　　（4）履行期限到来：实际违约。　　（5）合同关系消灭后：后合同义务，即当事人双当事人之间仍负有保密等义务。　　三、违约责任形式　　1．违约责任均是财产性的，所以在违约中不得提起精神损害赔偿。　　2．违约责任形式包括：　　（1）继续履行　　按照第110条的规定，有三种例外，即在以下三种情形下，违约方可不继续履行非金钱债务。　　①履行不能；②债务标

3、的不适用强制履行或履行费用过高；　　③债权人在合理期限内未要求履行。　　注意：这是仅仅是指非货币之债。　　（2）采取补救措施：　　采取补救措施可与赔偿损失、继续履行并用。　　（3）违约金、定金、损害赔偿金。　　①损害赔偿金　　A．损害赔偿金：对损害进行金钱赔偿。　　B．损害赔偿金有四种：　　a.根据是否具有惩罚性，分为惩罚性损害赔偿金和补偿性损害赔偿金。　　b.根据是约定还是法定，分为约定的损害赔偿金（见合同法第114条）和法定的损害赔偿金　　我们这里讲的损害赔偿金，一般是指法定的、补偿性的损害赔偿金。　　c．损害赔偿金通常有两部分构成：直接损失

4、和间接损失（又称可得利益的损失）。　　例：甲出卖货物给乙，乙转卖给丙。乙能否如期对丙履行，很大程度上取决于甲能否对乙履行。如果甲违约，导致乙不能对丙履行。　　乙的损失可能包括：　　（1）为了签订合同已购买原原料，现甲不交付的材料，自己无法生产导致原材料无任何意义，若卖掉原材料，原价与现在的市价相比，市价回落了，损失1万元。　　（2）乙为了接收重材料，乙租赁仓库，交付了定金。　　（3）为了安排该生产，已招聘工人或正安排了生产任务。　　（4）生产后转卖给丙，乙可赚100万。对于间接损失的赔偿限制：　　a.可预见规则；b.第119条：减轻损失义务（不真

5、正义务）　　②违约金。　　违约金与损害赔偿金在性质、功能上完全相同，一般不能并用，应优先考试违约金。　　对违约金的调整：　　约定的违约低于造成的损害的，当事人可以请求法院或仲裁机关予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院或仲裁机关予以适当减少。　　违约金原则上是补偿性的，例外情形下具有一定的惩罚性。　　③定金　　A．定金是纯粹的惩罚性民事责任。　　第119条：定金规则：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。　　B．双方惩罚性是完全区别于订金的根本特征，而订金具

6、有简单惩罚性。　　例：甲为顾客，乙为酒楼，甲在酒楼订了一包房，交订金500元，如果甲当天晚上没去，乙没收订金；如果甲当天晚上去了，乙忘了订房之事，现已无包房，乙退还甲认金500元。　　C．如果双方均未违约，定金原价返还，无需加利息。　　D．定金与违约金的关系　　第116条：定金与违约金不得并用，只能由非违约方选择一个适用。　　这里讲“不得并用”，指的是对于“同一个”违约行为，定金与违约金不得并用。　　例1：甲乙约定：如果甲履行有瑕疵，应没收定金；如果甲履行迟延，应按日计算违约金若干元，后来甲的履行既迟到了三个月，且交的货又不合作。这时，由于定金、

7、违约金针对的是不同的违约行为，完全可以并用。　　例2：（2000年考题）甲交付乙定金4万，约定一方违约时违约金6万，后乙违约，甲最多可主张8万。　　四、因第三人的原因违约　　第121条。　　例：甲乙签订合同，甲因为丙的原因对乙违约。乙不能直接追究丙的责任，而只能追究甲的违约责任，而后再由甲追究丙的责任。　　五、竞合　　违约与侵权的竞合。　　最常见的形态：加害给付，即指一方违约，并引起对方的其他财产或人身损害。　　有三种处理办法：　　（1）一并行使：侵权+违约；　　（2）法律规定只能提起其中一种；　　（3）当事人选择一种行使。　　合同法解释（一）第

8、30条：在一审开庭之前，可变更诉讼请求。