司法考试合同法讲义

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1、2012年司法考试——民法合同法讲义隋彭生第一章　概　述　　一、合同的概念　　（一）合同是关于债的合意　　1.合同是一种民事法律行为，因此《民法通则》中关于民事法律行为的规定除《合同法》另有规定外均适用于合同。　　2.合同是双方或多方当事人之间的民事法律行为，因此合同的成立除了当事人要有意思表示外还需要当事人达成合意（要约+承诺=合同）。　　3.《合同法》上的合同仅指当事人设立、终止和变更财产权的双方法律行为，就身份关系而达成的协议不适用合同法的规定。比如结婚、扶养等法律关系不受合同法调整。　　4.合同是债的发生

2、原因之一，因此合同在有效成立之后就按照当事人的合意在当事人之间产生了一定的债权债务关系。　　（二）合同之债有相容性　　一物双卖，两个合同可能都有效。　　《合同法解释（二）》第15条规定：“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。”　　【例题·多选题】下列甲与乙签订的哪些合同有效？（　）（2011-3-58）　　A.甲与乙签订商铺租赁合同，约定待办理公证后合同生效。双方未办理合同公证，甲交付

3、商铺后，乙支付了第1个月的租金　　B.甲与乙签署股权转让协议，约定甲将其对丙公司享有的90%股权转让给乙，乙支付1亿元股权受让款。但此前甲已将该股权转让给丁　　C.甲与乙签订相机买卖合同，相机尚未交付，也未付款。后甲又就出卖该相机与丙签订买卖合同　　D.甲将商铺出租给丙后，将该商铺出卖给乙，但未通知丙『正确答案』ACD『答案解析』（1）A属于约定的要式合同，可通过履行突破。（2）B属于自始履行不能，故无效。（3）一物双卖，两个合同尚都有履行的可能，两个合同都有效。（4）“商铺”是不是“房屋”，含义不清。如果是房屋

4、，丙享有同等条件的下的优先购买权。即便丙享有优先购买权，甲与乙的买卖合同也有效。　　二、合同的分类　　（一）要式合同与不要式合同　　依合同的成立是否须采取一定的形式为标准所作的分类。　　不要式合同为原则，要式合同为例外。我国法律上的要式合同主要有：担保合同（包括抵押合同、质押合同、保证合同、定金合同）、融资租赁合同、建设工程承包合同、银行贷款合同、技术开发合同与技术转让合同等。　　（二）有偿合同与无偿合同　　依合同当事人之间的权利义务是否存在对价关系所作的分类。-26-2012年司法考试——民法　　区分有偿合同与

5、无偿合同的意义在于：　　（1）确定某些合同的性质。　　（2）注意义务程度不同。例如：《物权法》第一百一十一条，拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。　　（3）对当事人行为能力的要求不同。　　（4）对债权人行使撤销权的意义不同。　　（三）双务合同与单务合同　　依双方当事人是否互负给予义务，合同可分为双务合同和单务合同。　　自然人借款合同为单务合同。区分双务合同和单务合同的主要意义在于：是否适用合同履行抗辩权。合同履行抗

6、辩权只适用于双务合同。　　（四）诺成合同与实践合同　　依合同生效是否需要交付标的物所作的分类。　　《合同法》上的实践合同主要有：民间借贷合同、借用合同、保管合同、定金合同。　　（五）非涉他合同与涉他合同　　依订约人是否仅为自己设定权利义务为标准所作的分类。　　非涉他合同，又称束己合同，是指严格遵守合同相对性原则，当事人为自己设定并承受权利义务，第三人不能向合同当事人主张权利，当事人也不得向第三人主张权利的合同。　　涉他合同，是指突破了合同的相对性原则，合同当事人在合同中为第三人设定了权利或者约定了义务的合同，包括

7、以下两种合同：　　（1）关于利益第三人的合同，《合同法》第六十四条规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。　　（2）关于由第三人履行的合同，《合同法》第六十五条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。　　第二章　合同的订立　　一、合同订立的程序　　法律将当事人达成协议的过程拆解成两个阶段：一个是主动要求和对方订立合同方的意思表示，被称之为要约；另一个是对主动方提

8、出订立合同的意思加以同意的意思表示，被称之为承诺。　　（一）要约　　1.要约的要件　　①要约必须是特定人的意思表示。　　②要约必须是向特定的对方当事人发出的意思表示。　　③要约必须具备合同成立的必要条款，即要约必须是对方已经同意即可成立合同的意思表示。　　④要约必须是表明一经对方同意即可成立合同的意思表示，即要约必须是将最终决定合同成立的权利交给对方的意思表示。　　提示：