2009年司法考试合同法辅导讲义笔记(七).doc

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1、2009年司法考试合同法辅导讲义笔记（七）　　第二种融资租赁合同　　一、概念及性质　　融资租赁合同的概念已考过两次　　（一）性质　　多务、有偿、要式、诺成　　（二）概念　　出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。　　出租人与出卖人之间是买卖关系，在买卖关系中，承租人是第三人，出租人与承租人之间是租赁关系；出卖人与承租人之间无直接的合同关系。　　二、承租人作为第三人的特殊权利　　1．承租人有直接受领的权利　　见第239条　　2．出卖人不履行买卖合同义务的，承租人有索赔的权利　　例如：出卖方，德国厂家或销

2、售商，把机器交给承租人，承租人发现机器有毛病或缺少零件或是一个淘汰的产品。在这种情况下，发现质量不合格，谁来向出卖人主张索赔？　　见第240条，承租人可以主张，出租人也可以主张。　　三、融资租赁合同与租赁合同的区别　　（一）融资租赁合同中，出租人不承担适租义务　　有例外，当租赁物及出卖人的选择由出租人做出时，出租人承担适租义务　　（二）承租人的维修义务　　（三）租赁物造成第三人的人身伤害或财产损害的，承租人承担侵权责任　　（四）出租人和承租人可约定租凭期间届满，租赁物的所有权归承租人　　见第250条，并不是所有的融资租赁　　合同期限届满后，租赁物的所有权均归承

3、租人；如果未约定归承租人则原则上归出租人。　　提供工作成果的合同　　第一种、承揽合同　　一、特征　　1．双务、有债、诺成、不要式　　2．承揽合同的种类：加工、定作、修理、复制、测试、检验　　二、特殊规定　　1．承揽合同的人身性　　见第253条：　　1）未经定作人同意，承揽人不得将其承揽的主要工作交由第三人完成；否则，定作人可解除合同。　　2）经定作人同意后，若出现违约事由，由承揽人向定作人承担违约责任，而后再由承揽人向第三人追究违约责任。　　2．　　1）辅助工作，承揽人可交由第三人完成　　2）承揽人就该第三人完成的工作成果向定作人负责　　3定做人的任意解除权　

4、　见第268条　　例：甲委托乙加工100件衣服，合同订立后，乙购买了所有的原材料并且已经加工了10件，此时甲要解除合同且通知了乙。合同解除了，但甲所赔偿损失：　　①已加工的10件，甲要收取；否则要承担相应的赔偿责任　　②购买的尚未加工的原材料的损失，甲要赔偿　　③如乙接到解除通知后继续加工，因继续加工造成的损失，由乙承担　　④乙不得要求甲赔偿其可得利益　　4．共同承揽人的连带责任　　5．承揽人的留置权　　第二种、建设工程合同　　1．第272条　　1）例：甲是发包方，即业主；乙是建筑公司，即承包方；甲乙之间可签订总承包合同：包括勘察、设计、建筑、装修、绿化等项目

5、　　甲也可分别将这些项目交给不同的施工单位　　2）禁止行为：　　①禁止肢解发包　　②禁止总承包人肢解分包　　③禁止转包　　④禁止再分包　　⑤禁止分包给不具有资质的单位　　3）例：甲将某工程总承包给乙，乙分包给丁，丁若完成得不合格，乙和丁向甲承担连带责任。此外未接受合同相对性原则。　　2．第286条——承包人的优先受偿权　　1）这是法定优先权。体现在承包人可留置该建筑工程并催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价或申请拍卖。　　2）承包人的优先受偿优先于银行的抵押权　　3）承包人的优先受偿权，优先于商品房购买人的所有

6、权　　4）承包人的优先受偿权不得优先于已支付大部分或全部购房款的购买人的所有权　　运输合同　　一、一般规定　　从事公共运输的承运人的义务　　1．强制承诺义务：不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求　　2．安全运输义务见290条　　3．按通常路线运输的义务见第291条　　二、客运合同　　1．合同成立时间：　　交付客票时成立，当事人另有约定或者另有交易习惯的除外　　2．第299条、第300条，有利于旅客的条款　　3．承运人对旅客的救助义务　　适用于按规定免票，持优待票或经承运人许可搭乘的无票旅客　　4．归责原则：　　（1）对旅客的人身伤亡，承运人承担无过错原则，

7、但有些情况可免责；　　（2）对托运的物品，也适用无过错责任，但负责条件较多；　　（3）自带物品，适用过错责任。　　例：一妇女将工资装入钱包，后坐公交车到郊区去，公交车上乘客很少，中间上了一个扒手。该扒手去划该妇女的钱包，被发现。于是二人发生撕打。扒手将该妇女撂倒在地，使她摔伤，把包抢走并跳车逃跑了，该妇女起诉，要求公交公司赔偿，其诉讼请求有三：第一，精神损害赔偿若干元；第二，医疗费若干元；第三，被抢的包。法院支持了第二个诉讼请求，驳回了其他两个诉讼请求。　　三、货运公司：第308、311、314条　　1．托运人的一项特别权利：任意变更解除权。　　2．归责原则：

8、　　无过错责任原则，但有五种情况可免责