法官的阐明义务.docx

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1、法官的阐明义务—比较德国与我国的不同德国的法学家肯纳认为，辩论一般指当事人在诉讼中提出的事实，并且经过辩论才可以作为法院判决依据的一项诉讼的基本原则。当事人没有提出的事实，就不能作为判决的依据，法院不主动调查，即使调查了而不经当事人提出仍然不能作为判决的依据。这表明了辩论主义的内核是介明作为裁判基础的诉讼资料的提出层面当事人与法院的作用分担。根据辩论主义的定义，可知辩论主义有三个内涵：（1）直接决定法律效果发生的主要事实，必须在当事人的辩论中出现，法院不能以当事人没有主张的事实作为判决的基础。（2）

2、对于双方当事人都没有争议的事实，法院应当作为判决的基础，即法院应受当事人自认的约束。（3）法院对证据的调查，原则上仅限于当事人提出的证据，而不允许法院依职权主动调查证据。辩论主义介明的是当事人在证据资料提供中的主导地位，对法院的权限有严格的限制，避免法院的“手”伸向当事人的权利领域。辩论主义尤其自身的优点，也有无可避免的缺点。当事人在诉讼中诉讼能力的不对等，那么当事人之间的对抗就是不平等的，这样的对抗下的判决也会有失其正当性。当事人也可能因为误解或者疏忽大意而错误的提出诉讼主张或者是未充分合理的提出

3、事实主张和证据，以至于造成当事人的败诉，这都不符合诉讼的目的。为了克服严格的辩论主义带来的弊端，民事诉讼发生了转变，从自由的民事诉讼向社会的民事诉讼转变。即诉讼主要靠当事人力量的角逐推进转化为在法官的指挥和照顾下进行合作。法官在诉讼的过程中适当的进行阐明，协助当事人来提出事实证据和主张，以追求当事人诉讼地位的平等，作出公正的判决。这就是合作主义的诉讼。法官的阐明义务是在辩论主义的诉讼中产生的，在职权主义的诉讼中并不存在法官的阐明义务。事实上在辩论主义下的法官的阐明义务的实现，改变了传统的诉讼构造，法

4、官在诉讼的过程中积极的发挥作用，诉讼构造已然是从辩论主义发展到合作主义，阐明的范围已经不再是辩论主义的例外情形，而是成为诉讼的正当内容。辩论发生在诉讼的整个过程中，从当事人提交诉讼状，对方当事人进行答辩，辩论就已经开始，而不是仅仅发生在言词辩论中。在诉讼的过程中，法官对当事人提出的诉讼资料进行梳理归纳，确定争点。但是当事人提出的诉讼主张并非都是明确清晰的，为了避免出现突袭裁判和保护当事人的合法权利，法官需要对诉讼过程中的某些事项进行阐明，以确保诉讼合理有效的进行。法官的阐明有两种类型，一是辩论主义领

5、域的阐明，即同一诉讼标的范围内的阐明，当事人只会因法官的阐明提出新的证据或者新的攻击防御的方法，而不会改变诉讼标的。二是处分领域的阐明，这会导致诉讼标的的变更，是要加以限制的。但是我国的《证据规定》中说，当事人主张的法律关系与法院认定的不一致时，法院应当告知当事人有权变更诉讼请求。这里表明的当事人有权变更诉讼请求，也为明确表示法官能在诉讼的过程中通过阐明使当事人变更诉讼标的。至于阐明的范围，根据张卫平教授的观点，法官的阐明的范围有以下几项：（1）使当事人不明确的声明变得明确。诉之声明是当事人向法院提

6、出的诉讼上的请求，当事人的声明不尽明确时，法院的裁判对象就变得不明确，此时需要法官来进行阐明，使当事人的声明变得清晰明确。（2）使当事人不充分的声明变得充分。（3）使当事人不适当的声明变得适当。有些当事人缺乏基本的法律知识，声明可能欠缺正当性，法官需要阐明以使当事人提出正当的声明。（4）促使当事人提出证据。辩论主义的原则下诉讼资料主要是由当事人提出证据，有些当事人提出事实主张，却未能及时的提出证据，此时，法院就要积极的促使当事人提出证据，证明己方的主张，法官的阐明就是在诉讼的过程中限制了当事人间自由

7、的诉讼构造，而是由法官参与进来协助当事人进行诉讼，实现司法的公正。德国法官的阐明义务是在辩论主义的大背景下产生的，为的是克服辩论主义的弊端。因此，在我看来，有职权主义倾向的我国，阐明权的研究背景与德国是很不相同的。职权主义的诉讼构造下，法官有很大的诉讼指挥权，法官可以依职权调查的证据有很多，比如程序性的事项、涉及到国家利益、他人利益等。法官在诉讼的过程中更倾向于向当事人进行阐释，以掌控整个诉讼的进程。试举例如下，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的相关规定，第三条，人民法院应当向当事人说明

8、举证的要求及法律后果，促使当事人在合理的期限内积极、全面、正确、诚实的完成举证；当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。第三十五条，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，不受本规定第三十四条的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，等等。事实上在诉讼的进行中，如当事人的行为会造成法官无法进行诉讼指挥时，法官便会进行相应的阐明，比如要求当事人提出明确的诉讼声明等。因此，德国研究的背景同我国是不同的，