论法官阐明的理论基础(1)

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1、论法官阐明的理论基础(1)　关键词：法官阐明/诉讼指挥权/处分原则/辩论原则　　内容提要：法官阐明是市场经济条件下民事诉讼的一项重要法律制度，我国也以司法解释的方式初步确立有关阐明的内容，阐明的理论基础与诉讼指挥权、处分原则、辨论原则密切相关。　　法官阐明是市场经济条件下民事诉讼的一项重要法律制度，现代两大法系的主要国家均在自己的民诉法中规定了有关法官阐明的内容（1）。我国于1992年确定经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，此后民事审判领域的改革虽历经曲折，但目前已基本上找到了方向，那

2、就是按照市场经济条件下民事诉讼的观念和基本原理，朝着适当弱化法官职权，理顺法官与当事人的关系，在他们之间构筑具有分权与制约的诉讼机制和程序结构的方向迈进。其中，扩大当事人处分权、引进辩论原则的同时，规范法官阐明的适度行使，把法官的更多的工作职权引向诉讼指挥上来是改革的应有之义。尤其是2001年12月最高人民法院颁行了《民事诉讼证据的若干规定》，以司法解释的方式初步在我国确立有关法官阐明的内容，然而审判实务中大多数的法官对阐明理论还很陌生，并对之存有各种疑惑，因此，研究法官阐明的理论基础这一问题是

3、很有必要的。　　当今世界上各个国家的民事诉讼机制和程序运行各有不同，但对民事诉讼的理解几乎是约定俗成的，即：为了从法律上解决民事纠纷，法官和当事人围绕纠纷中的资料，进行审理和裁判的活动。简单看来，各国民事诉讼机制和程序运行都可以追溯至当事人和法官的关系——当事人和法官的角色分配、相互之间的地位或权利（力）的冲突和平衡关系。类推之，这些机制和程序运行所包含的具体原则和制度也都扎根于当事人和法官的关系之中，所以本文探讨的法官阐明制度也需要到当事人和法官的关系中寻找其存在的理论基础。　　民事诉讼程序中

4、，当事人是民事权益发生争议的私权主体，法官是代表国家行使职权作出裁判的公权主体；他们之间的相对关系是诉讼机制和程序运行的基本因素，关系的核心就在于把诉讼主动权交给当事人还是法官。采取前者的叫当事人主义，采取后者的则为职权主义（2），亦即理论上称作的市场经济条件下民事诉讼程序的基本原则或诉讼形态。[1]（P546）对当事人主义和职权主义的分析可以分别从两个角度进行，一是谁在诉讼程序运行中起主导作用，二是主要由谁来确定审理对象。　　在民事诉讼程序运行方面，一种情形——如果把诉讼推进的主动权交给当事人

5、，法官只负责在最后作出判决来终结诉讼的，是当事人进行原则。这里引申出一个到底由谁来掌握广义上的“诉讼指挥权”的问题，所谓“广义上的诉讼指挥权”，也可以说是“引导诉讼进行的权力”，包括诉讼的提起、诉讼进展与诉讼消灭等。法国现行民事诉讼程序接近于当事人进行原则，由其立法对处分权（droitdispositif）的规定可以得出的认识是，推进诉讼原则上是当事人的事，但也认可和保留法官的已经增大的作用（3）。美国民事诉讼在审前程序的Discovery（4）中，原则上也是由当事人自己进行的，所以在程序运作方

6、面带有一些当事人主义的特征。另一种情形——如果民事诉讼主要由法官负责程序运行的，就是职权进行原则，它是职权主义在推进诉讼方面的表现。按照此原则，一旦进入诉讼，当事人必须通过法官来向对方提出自己的主张、收集证据和进行证明，决定开庭审理的期日也属于审理法官的专有权力，而且决定了的期日，双方当事人都不能随意改变。为此，赋予法官主持程序进行的这种职权称为“诉讼指挥权”，即狭义上的诉讼指挥权，通常是指由法官行使的对诉讼进行指挥、管理的职权（5）。其内容包括：指定和变更开庭审理的期日，庭审中指挥当事人进行合

7、理、有效的辩论，宣布延期审理以及宣布终结辩论，决定审理辩论的顺序、分离、限制、合并，在证人作证时从证据的关联性方面进行限制的权限，以及为确保审理顺利进行对当事人之间不明确、不清楚的陈述及主张行使阐明等。一般认为，德国和日本的现行民事诉讼，较多地采取了职权进行原则，而实际上，这两个国家在程序运行的不少方面也体现了当事人进行原则的若干特征，也承认当事人对程序的支配权。由此可见，现代市场经济国家中没有哪国在民事诉讼程序运行中单纯采取当事人进行原则或职权进行原则，有的仅是或偏重前者、兼顾后者，或偏重后者

8、、兼顾前者的程度上的差别。这值得我们在中国的司法改革中给予更多的关注和借鉴。　　在主要由谁来确定审理对象的问题上，涉及到处分原则、辩论原则与职权探知原则的对立。所谓处分原则说的是，民事诉讼程序的开始和审理对象的内容只能由当事人（尤其是原告）来决定，而且关于诉讼标的的变更和诉讼的终止，当事人也有决定权。但是，诉讼中仅依靠处分原则使原告在提示作为审理对象的诉讼标的这一点上享有权能并负有责任是不够的，为了进一步明确审理对象的内容，原告尚须以具体的事实主张来给自己的诉讼请求提供根据，对存在争议的事实应提