浅谈期待可能性理论引入之可行性探讨.doc

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1、浅谈期待可能性理论引入之可行性探讨　新时期我国刑法学理论得到繁荣发展，积极引进和借鉴外国刑法理论的同时，不断丰富和完善着我国刑法学理论体系。外国刑法学理论尤其是德日刑法理论的引入，对于开拓学科视野，客观的认识和解决当前我国刑法理论和立法、司法实践中的问题提供了来源性的支持。然而，每一种刑法理论的引入和借鉴都必须立足于我国的本土实践和实际需要，期待可能性理论作为德日刑法理论中的重要内容，一般放在犯罪论中“有责性”的范畴内进行探讨，对于该理论的引入，很多学者持积极肯定的态度。笔者认为，需要在对该理论全面认识深化

2、的基础上，结合当前我国实际，　　一、期待可能性的回顾与解读　　期待可能性，亦称适法行为的可能性，始于德国帝国法院19世纪末关于“癖马案”的判例，作为规范责任论的核心内容，期待可能性理论发源于德国，但在日本才得到了实际意义的发展，同一理论在两个国家理论及实践的情况是截然不同的，期待可能性在德国司法实践中已经基本不被适用，并且受到德国刑法理论界的冷遇。而在日本，虽然在司法实践中的作用相对较弱，但在日本国内的刑法理论中期待可能性理论却得到了广泛的研究与承认。正如日本学者山中敬一所说：“现在虽然被认为‘期待可能性理

3、论的实践的作用相对低下’，但在学说中，位于规范的责任论的核心，给予作为阻却责任论的理论以支柱的作用，并且认为期待可能性不存在是超法规的阻却责任事由，是压倒性的通说”。关于期待可能性在责任论中的地位，学者有着不同观点，总结起来大概有三种学说：第一种学说认为期待可能性属于责任阶层中的例外责任要素，也就是消极的责任要素。第二种学说认为“由于故意与过失是责任的种类或形式，如果缺乏期待可能性，就没有故意责任与过失责任”。第三种学说认为期待可能性是能与故意.过失和责任能力相并列的责任要素。关于期待可能性的判断标准，又有

4、三种不同学说：一是行为人标准说，也就是根据当时行为人的能力为判断标准，二是平均人标准说，也就是以一般人，平均人的标准判断是否存在实施适法行为的可能性，三是国家标准说，即根据国家秩序或法规范对秩序的要求作为判断标准。　　二、引入的必要性分析　　（一）期待可能性引入的“可能”　　关于期待可能性的引入，学者也是从不同的路径和视角进行了阐释，从哲学的高度对期待可能性所蕴含的哲学基础的认可，从实质理性对形式理性的补充，到意志自由的讨论。到也有从犯罪论体系的角度阐述了期待可能性理论引入对我国犯罪论体系的影响和相应的修正

5、。也有很多学者对该理论的引入是从期待可能性的历史起源和发展，以及在德日犯罪论体系中的定位和作用来进行分析的。在他们看来，期待可能性理论的引入，“会使我国刑法理论中的许多问题得到合理解决，比如紧急避险行为及执行上级命令的行为”。认为期待可能性理论同时也契合刑法的谦抑性原则和思想，也是对人性的固有弱点的承认和宽宥。还有的学者从个案正义与一般正义的平衡上为期待可能性理论引入找寻法理依据，认为期待可能性理论本身就是在事实和规范、普遍正义和一般正义之间寻求一种妥当性的平衡。　　然而，任何一种理论的引入，都必须结合本国

6、的现实场景，都必须从宏观的角度去讨论该理论的引入对我国现行刑法理论的影响并进行客观的可行性评估，都必须深刻认识该理论产生的的时间背景和现实价值。　　（二）期待可能性引入之我见　　1.刑法理论的合理性依附于其产生的时代和地域背景。期待可能性产生于资本主义工商业快速发展的时期，当时的资本主义世界过分注重对利润及生产力扩大的追求，忽视对于劳动者的关怀和保护，劳动者处于弱势群体的地位，出于其相对脆弱的法律地位因而做出的“癖马案”中有利于马车夫的判决，也就可以理解和接受。二战之后，随着社会保障制度的完善和普通劳动者福

7、利待遇的提高使得该理论适用的价值大大降低。加之风险社会的形成，使得刑法的关注焦点向日常的预防和管理上倾斜，强调对危险的预防成为当代刑法理论的发展趋势与特征。在充满风险和社会紧密联系之下，以往的普通犯罪行为在当代都可能引起极为严重的后果。还是以“癖马案”为例，设想如果是公共汽车司机驾驶一辆刹车有问题的客车，公司因追求利益而勒令该司机驾驶，某日因刹车失灵致使多名乘客伤亡，那么是不是也应当排除司机的责任性呢？我想答案是否定的。　　2.期待可能性理论争议点太多，而且其适用会减弱弱刑法一般预防的效果。由于期待可能性的

8、判断标准、体系定位都存在着很大的模糊性和极大地争议性，仅判断标准就有三种主要不同的学说。该理论在德国逐渐弱化的一个重要原因就在于该理论可能会导致司法适用上的恣意，最终导致国家刑罚权的滥用，不利于保障人权。德国学者耶塞克教授认为：“刑法在责任领域需要标准，这些标准虽然应当包含对意志形成的评价，但必须被形式化，并从法律上加以规定。不可期待性这一超法规免责事由，无论从主观上还是从客观上加以理解，均会削弱刑法的一般预防效