论期待可能性引入我国刑法的可行性

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1、论期待可能性引入我国刑法的可行性论期待可能性引入我国刑法的可行性期待可能性既指在实施行为时，当时的具体环境能否期待行为人实施合法行为，若行为人有实施合法行为的可能，则具有期待可能性，应受刑罚惩罚；若行为人没有选择合法行为的可能，则不具备期待可能性，不负刑事责任，既我们经常说的法不强人所难。　　一、期待可能性理论的来源及在我国的地位　　期待可能性理论来源于德国法治史上著名的癖马案，该案情是一马车夫受雇驾驶一辆经常用尾巴绕缰绳的马车，马车夫多次请求雇主换马，但雇主不许，所以他只好继续驾驶该马车。一次，该马癖性发作惊驰伤及路人，检察官以过失伤害罪对马车夫

2、提起诉讼，但法院终审认为难以期待被告人违反雇主命令而失业，因此宣告马车夫无罪。基于此判决，期待可能性得以确认。此后，司法实务大多以此作为判决依据，期待可能性理论逐渐在大陆法系中占据一席之地。　　期待可能性理论虽没有在我国刑法中体现，但我国部分刑法条文中蕴涵了这一思想。例如我国刑法总则对被胁迫犯减轻或免除处罚的规定，就体现了这一精神。行为人的行为虽然具有客观的社会危害性，但追究行为人的刑事责任确实不合理，所以，应视客观情况对行为人的强制力程度来考虑行为人所承担的刑事责任。但是，由于我国并没有将期待可能性纳入刑法范围，这就导致一些案件的定罪量刑缺乏法律

3、依据，往往导致裁判结果刚性有余却缺乏人性关怀，难以平衡期间的司法效果和社会效果。　　二、期待可能性理论体现的刑法价值　　刑法价值是关系刑法存在是否合理的重中之重。我国法学者陈兴良在《刑法的价值构造》一书中指明刑法的价值公正、谦抑和人道。期待可能性因其考虑行为人是否可以决定本人主观意志而判定是否对其进行责难的特性，我们可以看出，期待可能性本身蕴涵着刑法的价值。　　（一）期待可能性理论体现着刑法正义　　根据意志自由论，如果行为人有选择从事合法行为的自由，则行为人具有期待可能性，一旦从事违法行为，将要受到刑罚惩罚；如果行为人没有选择合法行为的自由，则行为

4、人没有期待可能性，他必然只能犯罪，但其不受刑罚追究。从中我们可以看出，期待可能性从人的自由角度出发，对具体情况下行为人能否选择适法行为客观评价，从而决定是否对其进行法的非难。这正是刑法正义性的体现。　　（二）期待可能性理论体现刑法人道性　　在现代法治社会，人道性是刑法不可或缺的价值追求。刑法规范的对象是生活在社会上的人，人是脆弱的个体，任何人都有软弱和自私的一面，法律不能盲目要求人一味追求正义而放弃人道。当发生违法事实，在判断刑事责任时，应当对人性弱点予以考虑和体谅。期待可能性理论正是承认人性弱点这种现象，从客观的角度探讨刑事责任的程度。从而我们能

5、够看出，期待可能性体现刑法的人道性。　　（三）期待可能性理论体现刑法谦抑性　　刑法谦抑性的含义是应当少用甚至不用刑罚，或用其他惩处办法预防和抵抗犯罪。期待可能性作为一个原则性、开放性的减免刑事责任的法定情节，控制了刑罚惩处对象的准入标准，对缺乏意志自由而从事违法行为的主体限制追诉，使罪责建立在更为科学公正的基础上，使刑法的适用基石更加稳固，体现了刑法的谦抑性。　　三、期待可能性理论引入我国刑法的可行性　　我国刑法1997年施行自今，为适应社会的发展已经增加修正案八次，但一直没有把期待可能性理论纳入其范畴，这使得我们一些刑事判决缺乏人性色彩，难以与以

6、人为本的立法思想相统一。因此，将期待可能性的理论引入我国刑法十分必要。　　（一）当面临重大威胁逼迫时　　我国刑法第28条规定，对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。从这一条文中我们可以看出我国刑法中蕴涵了期待可能性的思想。但由于我国立法一直未将此理论纳入，因此在解释此条文时略显牵强。其实，用期待可能性的理论解释该条文最为恰当，期待可能性的核心原理是法不强人所难，当一个人面临重大胁迫时，任何法律都不能要求一个人放弃自我保全而从事合法行为。因此，当一个人的行为虽然有客观的社会危害性，但由于受到重大胁迫，期待可能性理论就可以成为

7、减轻或免除该人刑事处罚的理论依据。　　（二）当行为人受到制约时　　期待可能性的理论来源于癖马案，德国法院最终裁判认为不能期待雇员违反雇主命令导致失业，因此宣告被告人无罪。在我国刑法中也有类似的条文，例如我国刑法分则第134条第二款规定强令工人违章冒险作业罪，仅追究直接指挥生产作业人员的责任，并不追究实际工作的人员责任。但由于我国刑法并没有将该理论明确，导致一些刑事判决缺乏理论依据，如企业会计遵照雇主要求做假账、煤矿老板要求工人违章下井作业等行为，可以对被制约人宽宥，使裁判具有人性色彩，从而体现我国刑法的人道性。　　（三）当亲属之间出现犯罪时　　我国

8、自西汉时推行亲亲得相首匿精神，意为当直系血亲和夫妻犯除谋反、大逆罪之外罪行时，亲属包庇违法者不将亲属以犯罪论，这一精神与刑