资源描述：
《论期待可能性在我国刑法理论中的地位》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。
1、论期待可能性在我国刑法理论中的地位3黄罗平一 期待可能性理论概述期待可能性,作为适法行为的期待可能性的简称,在刑法理论上有广狭二义,广义上的期待可能性是指依据行为人实施行为时的内部和外部的一切情形,可以期待该行为者不为犯罪行为,而为其他的适法行为;狭义上的期待可能性是指除了上述内部的事情外,自行为时之四周的外部事情观察,同样的可以期待其不为犯罪行为,而为其他的适法行为。在刑法学上,期待可能性通常是采用狭义的概念。期待可能性,在德国学者如耶赛克、李斯特等又称为期待不可能性,认为“虽然行为人认识到其行为的事实上的和法律上的重要性,或者虽然他应当并且能够认识到此等重要性,但仍不能期望行为人为
2、合法行为的”,①这种情况下不存在罪责非难的可能性。期待可能性理论,通常认为源于德意志帝国法院第四刑事部1897年3月27日对“癖马案”的判例。②受判决提示,M.E.迈耶在1901年写出论文《有责行为与其种类》,认为包含故意行为与过失行为的有责行为,须含有违法义务的意思活动,而行为人是否认识违法,仅仅是责任分类的标准。其后,在Frank、Goldschmidt、Freudenthal以及Schmidt等学者的努力下,期待可能性理论得以确立。1928年,木村龟二教授发表了《关于刑事责任的规范主义的批判》为题的论文,把期待可能性理论介绍到日本。此后,佐伯千仞教授、小野清一郎教授等都尝试着介绍
3、和完善期待可能性理论。二战后,期待可能性理论成为了日本刑法学中的通说,并在司法实践中得到了较好的应用。笔者认为,期待可能性理论的提出,就在于协调刑法与社会现实的矛盾,尊重人性的弱点,使法与理达到更好的平衡。从刑法的人道主义原则来看,“法者缘人情而3黄罗平,中山大学法学院2005级硕士研究生(510275)。①弗兰茨·冯·李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:法律出版社,2000,313。②案情是:被告人是一位驾驶马车的人,使用一匹常用尾巴绕缰绳妨害驾驭的烈马驾驶马车。一次驾驶时该马癖性发作,将尾绕缰用力下压,经极力制御无效,马惊驰,致使一行人受伤。被告人知道此马的恶癖,害怕发生事
4、故,事前曾向雇主提出换马,雇主不许,仍让其使用该马,他担心如不服从会被解雇,只好服从继续使用该马,以致发生伤人事故。该案检察官以被告驾车之马惊驰、撞人致伤构成过失伤害罪提起公诉,原审法院判决无罪,检察官复以原判不当为由抗诉于帝国法院,帝国法院审理驳回抗诉。其驳回的理由谓:“肯定基于违反义务之过失责任(即不注意之责任),如仅凭被告曾认识驾驭有恶癖之马或将伤及行人一点者,则不能谓为得当;更应以被告当时是否得以基于其认识,而向雇主提出拒绝驾驭此有恶癖之马一点为必要条件。然而,吾人果能期待被告不顾自己职位之得失,而违反雇主之命令拒绝驾驭该有恶癖之马乎?此种期待恐事实上不可能也。因此,本案被告不
5、应负过失之责任。”·141·©1994-2008ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net研究生法学2006年第3期(总第67期)制,非设罪以陷人也”,刑法应当人道,应当尊重人性的弱点,“不强人所难”,当行为人不具有作出适法行为的期待可能性时,法律就应当不再追究行为人的刑事责任,这样的法,才容易被人们所接受并得以顺利实施,继而达到社会效果与法律效果的提升。反之,就会令人们对刑法的精神和机能持怀疑态度,制造国民与法律的仇隙。正如大仁教授所说的:“期待可能性正是想对在
6、强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论。”从刑法的谦抑性来说,刑罚是一种有限的社会资源,是处理社会矛盾的最后手段,在其他手段可以解决社会矛盾的情况下,不应轻易动用刑罚。立法者应当力求以最少的支出———少用甚至不用刑罚,获取最大的社会效益———有效地预防和控制犯罪。在没有期待可能性的场合下,行为人已没有了实施适法行为的可能性,如果对这种情形下的行为人施用刑罚,将不仅收不到预防和控制这种行为再次发生的目的,并且还将造成罪刑关系的扩大化、国家刑罚权恶性扩张以及国家司法资源的巨大浪费,最终使国家和个人两受其害。总之,期待可能性理论立足于人性,关注人性的弱点,具有普
7、遍的合理性,我们应当借鉴此理论以完善我国的犯罪论体系,指导我国的刑事立法和司法实践。二 大陆法系国家刑法学中关于期待可能性理论地位的学说在大陆法系刑法学中,对无期待可能性状况下实施的行为,认为不能科处刑罚这一点,学说上是一致的。但期待可能性或者期待不可能性的问题在犯罪论体系中处于怎样的位置,至今见解还不一致。但大多数学者主张期待可能性的问题属于责任论的领域,本文对这些学者的论述分述如下:③(一)故意、过失的构成要素说此说认为故意、过失是责任形式
