期待可能性理论之探索

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1、西南政法太学磺、蠹!学位论文期待可能性理论之探索导师：陈忠林教授作者：王斌中国·重庆二00七年四月内容提要期待可能性的理论，发端于19世纪末德国“癖马案”笋

2、J例，该判例首先引起了德国刑法理论与实务界的广泛关注。由德国学者弗兰克将它作为规范责任论的归责要素首先提出来，其倡导者经过20余年的论战，终于击败J心理责任论的支持者，·使得这一理论在在德、日等大陆法系国家刑法理论中确立了通说的地位，并在刑事立法与司法实践中得到广泛承认与采纳。根据期待可能性理论，期待可能性是责任的规范价值性要素之一，缺乏期待可能性，则不能成立犯罪。由于众所周知的原因，我国的犯罪构成理论体系囿于自身先天的不足，与大陆

3、法系犯罪构成刑法理论相比存在诸多畸形的情状。如何立足于我国犯罪构成理论体系，借鉴期待可能性这一世界陛共同的理论财富，吸收其合理的思想精华，对于完善和发展具有中国特色的犯罪构成理论的具有重大意义。“常识、常情、常理”告诉我41'1：一切规则不能强人所难，否则，不但人J陛被践踏，而且规则也将被破坏；只有体瑚．基本人权之治的规则，才能赢得人民的拥护与尊重。以此作为其存在基础的期待可能性理论，正是对脆弱人J陛的深切关注，才鼓舞与感召着人们深深地思考。在本文中，笔者立足于借鉴的目的，着重探究了与期待可能性适用相关的四个理论与实践的问题：期待可能性的内涵，作为一个最基础，最主要的问题，对其做不同的解

4、读，将会严重影响到期待可能性的法律定位以及适用范围等一系列问题。从外延纬度观之，其有广义与狭义之分，笔者立足于期待可能性理论的本质基础，对期待可能性作出了符合其本身应有之意的狭义概念：期待可能性是指依据行为时的具体客观情况，期待行为人是否能够控制或者应当控制自己不去实施刑法中的行为可能性以及这种期待的程度的大小。紧接着，对期待可能性的思想渊源、历史演进过程以及合理l生根基做了系统的阐述与分析。在本文的第二部分，对期待可能性成立的要件进行了开拓性的探索，指出期待可能性的成立必须具备技术性要件和价值性要件。技术性要件有事实要件与心理要件构成，即异常性客观隋状与控制状况受抑制性。价值要件是指在

5、具备技术性要件的基础上，行为在刑法当中的可谅解性。因为，即使存在适用期待可能性的前提技术性要件，也不意味着都能导致期待可能性的真正适用，这还必须再经过规范的价值性评价，考究其是否属于刑法可谅解的理由。另外，在本章中也简要的论及了与期待可能性相关的刑事责任能力与意志自由的问题以达到准确把握期待可能性的本质。期待可能性的适用是个价值性评判的过程，因而必须有一个可以适用的科学标准。目前，关于期待可能性的适用标准有：国家标准说、行为人标准说、平均人标准说以及折中说的纷争，笔者着重分析了以上标准学说的利弊，并打破了这些学说的既定思维模式，提出了修正的行为人标准说，也即排除行为人不应有的人格缺陷之后

6、的行为人标准说，可以说这是对行为人标准说实事求是的超越与完善。另外，在本章中也详细论述了与期待可能性适用密切相关的体系地位问题、期待可能性错误问题以及期待可能性的适用范围问题。期待可能性的本土化探索作为本文的最后一部分，也是笔者着力阐述的一部分，因为这是本文的最终目的与归宿。根据我国犯罪理论体系与大陆法系犯罪理论体系在宏观与微观上所存在诸多的不同，笔者立足于我国刑法理论与实践的现状，提出了‘吩而治之”的引进思路，主张，不宜将期待可能性理论作为一个整体引进于我国刑法领域，而应去其形引其魂，将其人性共同的精华，采取“分而治之”的方法，消解在我国现有的犯罪理论体系当中。将大陆法系国家刑法理论与

7、实践当中倍受争议的所谓‘‘超法规期待可能性事由”直接纳入我国《刑法》第十三条但书与《刑法》第十六条关于不可抗力与意外事件的规定当中，从而使之避免在判断期待可能性有无的问题上陷入违反罪刑法定原则的泥坑；将规范性的期待可能性事由直接消化在我国现有的刑法理论与刑法规范当中，如正当防卫，紧急避险，胁从犯等刑法规范当中，直接作为刑事司法的适用依据。关键词：期待可能性；常识、常情、常理阻却或减轻责任事由；要件Abstract1metheoryofanticipatedprobabilityoriginatedfromafamouscaseinGermany，whichtouchedoffaclose

8、nation-wideattentioninbethfieldsofcriminaltheoryandjudicialpractice．SinceFrank，awell-knownscholarbeminGermany，proposedthatthetheoryofanticipatedprobabilityserveasthecrucialcomponentofthetheoryofnormativeliability，heand