诱惑性行政调查合法性界限问题-从相关诱惑性侦查之实践说起

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1、诱惑性行政调查合法性界限问题:从相关诱惑性侦查之实践说起　　摘要：“诱惑性行政调查”是行政法学为描述“钓鱼执法”类行为而构造出的一个符合基础术语特征的概念。诱惑性行政调查作为最有可能被滥用的行政活动之一，理应对其加以防御。但诱惑性行政调查在某些情况下确实可以弥补常规调查手段的不足，故其具有一定的现实合理性。综合衡量之，在一定限度内使用这种调查手段应当被“允许与认同”。并且诱惑性行政调查与诱惑侦查在法律原理上是相通的，借鉴有代表性的美日两国的诱惑侦查理论，对于认识诱惑性行政调查的合法性界限大有裨益。可以说，美日两国的诱惑性侦查之合法性判定基准都糅合了主观标准

2、与客观标准。应该先以“主观标准”审查被调查人的主观意图，再以“客观标准”审查执法人员的行为限度的方法来框定我国诱惑性行政调查的合法性界限。进而，诱惑性行政调查的适用范围应该限于常规行政调查手段难以实现行政目标并且危害性较大的案件，诱惑性行政调查的适用类型也仅限于“机会提供型”。关键词：诱惑性行政调查；合法性界限；诱惑性侦查；适用范围与类型中图分类号：DF31223文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.01.11一、前序性问题：对诱惑性行政调查的再定位与合法性界限之引入“钓鱼执法”、“诱惑执法”、“引诱性执法”、“

3、行政陷阱调查”、“陷阱取证”等说法在我国执法实践中屡见不鲜，它们具有类似的逻辑结构与实践表征，可传统行政法学理论中不存在一个通用的语词来指代这一类行为，构造出一个严谨、规范的术语确有必要。以一个偏正短语来作为语构基础，以符合法学术语的表达习惯，它由中心语和修饰语组成。23在中心语的选择上，应选用“行政调查”，而不是“执法”、“取证”。“执法”常与“立法”、“司法”并称，是指国家机关及其公职人员依照法定职权和程序贯彻执行法律的活动，又叫“行政执法”，行政执法包含了立案、调查、决定等一系列行为，外延较大，而相关案例多仅限于调查取证阶段，因此使用“行政调查”更具

4、有针对性。另外，行政机关采取“诱惑性行政调查”的目的除了“取证”之外，可能还会涉及“查获违法行为人”。因此，使用“行政调查”较之“取证”更全面、更贴切。还有一个更重要的原因是，目前学界对“行政调查”的研究相对成熟，而相关案例所指涉的实质上正是一种特殊的“行政调查”，所以使用“诱惑性行政调查”利于借助“行政调查”的相关理论展开研究。在修饰语的选择上，应选用“诱惑性”，而不采用“钓鱼”、“陷阱”。“钓鱼”太过口语化，“陷阱”的使用可能会引起误解，这是因为在刑事侦查领域，也有一个类似的概念——“侦查陷阱”，它与“诱惑侦查”同时存在。“侦查陷阱”，又称“侦查圈套”

5、（entrapment），是指“侦查机关在本来并无犯罪倾向的无罪者心里植入（implant）犯罪意图，诱使其实施犯罪行为，然后使之受到追诉”[1]。一般认为，“诱惑侦查”涵盖了“侦查陷阱”，“侦查陷阱”特指违法的“诱惑侦查”。同理，“诱惑性行政调查”应该包含了合法的与违法的两种状态，而“钓鱼执法”，或者称“执法陷阱”、“执法圈套”，乃是“诱惑性行政调查”的违法状态。另外，有人可能觉得“诱惑性”偏贬义，应该使用较为中性的词语，如“引导性”、“诱导性”，这种看法也有一定道理，但鉴于在刑事侦查领域，“诱惑侦查”已经成为约定俗成的用语，已被实务界与理论界认可，而行

6、政执法领域的“诱惑性行政调查”正是源自“诱惑侦查”，因此，使用“诱惑性”一般人完全可以心领神会，相反使用“引导性”、“诱导性”等新的词汇可能会让人感到陌生。23综合以上因素，以“诱惑性行政调查”来指代这类行为是合适的，它是指行执法人员在执法过程中采取一定的诱导性策略，如特意设计可以诱发被调查人实施违法行为的情境或者为被调查人实施违法行为提供条件和机会，诱使其实施违法行为，从而取得被调查人违法的证据或者查获违法行为人的调查方式。从一个方面来看，行政调查具有“裁量性”特征，即行政主体可以根据案件的具体情况选择最适宜的方式实施调查活动[2]。“行政调查的目的是为

7、了查清案件事实真相，为此，法律为行政主体设置了多种不同的调查取证方式。就行政主体而言，必须根据具体案情，选择既有助于查清事实又不至于严重影响行政相对人合法权益的方式。”[2]80行政调查有很多具体的调查手段，如检查、询问、现场勘验、鉴定等等，诱惑性行政调查只是其中一种非常规的、特殊的手段，从这个意义上讲，诱惑性行政调查是行政主体在选取调查手段时自由裁量的结果，在性质上属于“程序裁量”范畴。按照行政裁量理论，“在现代法治社会，任何裁量都应当受制于法律的治理”[3]，行政裁量在彰显行政能动性的同时也会带来危害，“对于那些可能或者已经被滥用的裁量权应加以防御和控

8、制，使其符合法治的价值和目的，真正发挥其应有的促进社会发展的积极作