论中国在ICSID被诉第一案中的仲裁管辖权问题.pdf

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1、论中国在ICSID被诉第一案中的仲裁管辖权问题漆彤[摘要]长期以来，中国对参与国际司法和仲裁活动持非常谨慎的态度，在对待ICSID投资仲裁的态度上也是如此，通常仅允许将与征收补偿有关的争议提交中心仲裁。然而，近年来投资者与东道国之间争议解决实践中的仲裁庭管辖权范围呈扩大趋势，中国的这种谨慎态度正逐步受到挑战。2011年5月，马来西亚伊佳兰公司向ICSID提交了第一件针对中国的案件，该案在管辖权问题上主要有两个不确定之处，即(1)同意条款的范围与解释问题；(2)能否援引中国第一代BIT中的最惠国待遇条款，要求获得中国第二代BI

2、T中更广泛、更有利的程序性待遇问题。该案的启示更多在于案外，即同时作为重要的资本输入和资本输出大国，中国应从侧重资本输入管制的第一代BIT和侧重投资自由化的第二代BIT，逐步发展并过渡到更为均衡的第三代BIT时代。[关键词]ICSID国际投资仲裁管辖权扩张同意条款最惠国待遇条款一、案情简介2011年5月24日，解决投资争议国际中心(InternationalCenterforSettlementofInvestmentDispute，ICSID)秘书处对马来西亚伊佳兰公司(EkranBerhad)诉中华人民共和国的仲裁请求予

3、以登记。①本案是外国投资者将中国政府诉诸ICSID的第一案，因而具有历史意义。根据ICSID网站公布的案件情况，自2011年7月11日双方就中止仲裁程序达成协议，至今未恢复程序。②基金项目：2013年度教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“多元平衡视野下的当代国际投资法转型与中国实践”资助项目(13JJD820007)；教育部哲学社会科学研究专项委托项目“中国海外投资政治性风险应对体系研究”资助项目(12JF009)。武汉大学教授，博士生导师。武汉：430072①EkranBerhadv．People’SRepublico

4、fChina．ICSIDCaseNo．ARB／11／15．②参见ICSID网站http：／／icsid．worldbank．org／ICSID／FrontServlet?requestType：GenCaseDtlsRH&actionVal：ListPending，最后访问日期：2013年11月2日。南京大学法律评论(2014年春季卷)该案件牵涉马来西亚伊佳兰公司的中国子公司中马文化艺术有限公司(Sino．MalaysiaCulture&ArtCo．Ltd．，SMCAC)在海南的一项投资。SMCAC于1993年在中国注册，其

5、主要的经营范围包括文化艺术品产业，伊佳兰公司拥有其70％的股权。根据SMCAC与海南省政府签订的土地租赁协议，该公司对一块面积900公顷的土地享有使用权(期限从1993年到2063年)。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》以及《海南经济特区土地管理条例》，为了减少土地闲置和抑制土地囤积，超过合同约定的动工开发之日起期满一年未动工的，可以征收相当于土地使用权出让金20％以下的土地闲置费；满两年未动工的，可以无偿收回土地使用权。①基于此，2004年海南省政府收回了SMCAC对该项土地的使用权。根据经济合作与发展组织(OECD)

6、的统计，从2003年开始，中国已成为世界上接受外国直接投资最多的国家。但是在伊佳兰公司将中国诉至ICSID之前，中国从未被诉至任何国际投资仲裁程序之中，其中一个主要原因是因为中国长期对国际投资仲裁持非常谨慎的态度，这不仅表现于中国在加人《华盛顿公约》时向中心做出声明仅考虑将与征收赔偿数额相关的争议提交中心仲裁，②也体现于中国早期对外签署的双边投资协定(BilateralInvestmentTreaty，BIT)之中。从20世纪80年代初期开始，为了鼓励外国投资，中国开始调整经济政策并签订了一系列的BIT。《中国和马来西亚相互

7、鼓励和保护投资协定》(以下简称《中马BIT))作为中国在改革开放后对外签订的第一批BIT签署于1988年并于1990年5月生效，该BIT将提交仲裁的争议范围限定于有关补偿数额的争议和双方同意的其他争议。③由于当时中国尚未成为1965年《解决国家与他国国民之间投资争议公约》(ConventionontheSettlementofInvestmentDisputesBetweenStatesandNationalsofOtherStates，以下简称《华盛顿公约》)的缔约国，该BIT并未明确约定ICSID中心管辖权条款，但双方在

8、缔约时达成谅解，一旦中国加人《华盛顿公约》，缔约双方将及时就扩大提交中心调解和仲裁的事项进行重新协商。④然而，1993年2月6日《华盛顿公约》对中国生效后，双方并未就上述谅解展开任何协商。通过考察近年来私人投资者诉东道国投资仲裁实践可知，本案在管辖权问题上将主要存在两个方面的不确定性：(1