美国高管薪酬追回制度最新发展与启示.doc

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1、美国高管薪酬追回制度最新发展与启示　　摘要：公司高管薪酬追回制度是在股权激励改革、财务重述频发之背景下对高管行为的一种约束，以一定事项发生为条件，追回高管们基于错误财务信息虚增薪酬的制度。依据2015年7月SEC发布的《薪酬追回的上市标准》征求意见稿及2010年之后美国地方法院和巡回上诉法院相关判例，美国公司高管薪酬追回制度将会强制覆盖所有上市公司，触发条件也更加严格。高管薪酬追回制度的理论基础是民法的“不当得利”制度，其实施有利于提高财务报告质量、改善公司治理，但同时也会增加上市公司、证券交易机构等

2、与之相关主体的运营成本。　　关键词：公司高管；追回条款；财务重述；高管薪酬；薪酬追回　　中图分类号：DF5文献标志码：A文章编号：1001-862X03-0119-005　　引言　　自20世纪90年代初公司股权激励改革实施以来，美国公司高管薪酬一路飞涨。学界对高管薪酬的批评不是它有多高，而是它偏离公司真实绩效，成为无效激励甚至负激励而折损股东利益。高管薪酬追回制度起源于美国，作为对公司高管行为的一种约束，它是指根据法律规定或合同约定，以一定事项发生为条件，追回高管们基于错误财务信息虚增薪酬的制度。[1

3、]美国2002《公众公司会计改革以及投资者保护法》开启了高管薪酬追回制度先河，之后在2010年《多德弗兰克华尔街改革和消费者保护法案》中再次强调。SEC于2015年7月1日发布了期待已久的实施指南：《薪酬追回的上市标准》的征求意见稿。美国高管薪酬追回制度更加严格、覆盖面更广，更具有操作性。　　一、美国高管薪酬追回制度核心条款的发展　　适用对象　　薪酬追回制度的适用对象包括两个方面，一是必须强制适用的企业范围，是否有可以被豁免的对象；二是薪酬追回具体人员的界定。《萨班斯法案》并没有规定公司必须强制性适用

4、追回制度。2008年《紧急经济稳定法》要求所有被救助的金融机构都必须强制采用追回制度。[2]《多德-弗兰克法案》954节要求所有上市公司必须制定和执行相关的薪酬追回制度以及与之相关的信息披露，否则就不能上市或退市[3]，但实际上这项规定并未严格执行。《上市标准》明确所有的上市公司包括小型报告公司、新兴公司、外国私人发行者、控制公司和仅发行债券的上市公司等都不能获得豁免，它们都必须采用薪酬追回制度，否则将面临不能上市或被强制退市的风险。同时，《上市标准》最终将追回对象界定为总经理、主要财务主管、主要会计

5、主管，分管主要业务部门的副总以及其他在公司政策制定中扮演类似角色的人，包括母公司或子公司扮演类似角色的高管。　　触发条件　　触发条件是薪酬追回制度中最为核心的部分，可分为事件、行为以及个人职责。按照《萨班斯法案》304节和《多德-弗兰克法案》954节的规定，追回高管薪酬的触发事件是公司财务报告重述。行为表现为财务重述因对证券法的“实质上违反”，但“实质性的违反”只是含糊的描述，美国司法实践中曾经试图将其量化，如定义为违反事实对该公司股价的影响超过5%，但简单量化难以应对复杂现实，另外股价波动原因也很难

6、量化，操作性也不高。[4]《上市标准》认为“发现并纠正前期财务报告的错误时，重新表述以前公布的财务报告的行为”为“实质性违反”，同时采用了排除法，即以列举的方式将几种财务重述行为排除在追回制度管辖范围之外：财务会计标准发生变化的回顾性修改，由于发行人的结构内部组织的变化重述等。个人职责方面争议焦点在于公司高管本人对财务重述是否具有主观上的过错。有的学者认为这意味着高管必须有主观上的过错，其薪酬才能被追回。但《多德-弗兰克法案》明确规定高管自身存在过错不是启动薪酬追回程序的必备条件，只要证明对理性投�Y

7、者的投资行为产生影响就达到了“实质性违反”的标准。　　追溯时间　　《萨班斯法案》规定财务重述情况下需要被追回的薪酬计算时间跨度为从公司被证明有误之时起12个月内高管的所得。《多德-弗兰克法案》规定当公司的财务报告因实质性地违反了证券法的规定而需要重述时，公司应向前任或者是现任高管追回报告被要求重述前三年内其所获得的超额薪酬。但对追回触发时间和追溯时间没有具体界定。《上市标准》明确了触发时间不是财务重述确定的时间，而是早于下列之一的时间：一是上市公司得出存在财务实质性错误结论的时间，二是法庭或监管者或其

8、他法定权力机构要求上市公司必须矫正其错误的时间。另外一个就是《多德-弗兰克法案》关于三年的有效追诉期限，它是指三个财政年度而不是36个月。如果2014年净利润是符合实质性错误构成要件的，那么2014―2016年的长期激励计划的三年累计净利润就涵盖在追溯范围内。[5]　　追回薪酬范围　　《萨班斯法案》304节规定的是“全部奖金、激励性薪酬、权益性薪酬以及转让证券所得”。但这具有惩罚性，非常苛刻，也欠缺公平，实践中也没有一个案件如此执行。《多德-弗兰克法案》