“醉驾” 入罪的附随后果及制度危机化解

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1、第26卷第3期江苏警官学院学报Vol.26No.32011年5月JOURNALOFJIANGSUPOLICEOFFICERCOLLEGEMay2011·刑事法研究·“醉驾”入罪的附随后果及制度危机化解刘玉江摘要：“醉驾”入罪是风险刑法范式的一种规定。中国对“醉驾”行为采取刑罚与行政处罚二元模式，其入罪表现为抽象危险犯且使行为人实际承受了有关职业等资格禁止、丧失的一些应属资格刑的附随后果。我国应借鉴德国刑法中有关刑罚以及“酒驾罪”制度设计，拓展资格刑范围以符合“新财产权”的司法最终处置原则，构建已丧失之

2、资格和权利恢复的复权制度，以最大程度地消解“醉驾”入罪的制度后危机；为化解“醉驾”入罪的制度后危机，需认真对待刑法第13条的“但书”。关键词：醉驾罪刑法风险刑法中图分类号：D924.399文献标志码：B文章编号：1672-1020(2011)03-0005-07风险刑法理论的研究表明：风险刑法与传统刑法相比具有法益抽象化、行为拟制化、刑罚前置化、①②罪责功能化、预防积极化等特征，但同时其自身也有如与刑法谦抑等原则相悖、“摧毁自由事业”的内在风险。正如有学者所说：“人们用来应对风险的现代治理机制和各种治

3、理手段，本身也是滋生新型③④风险的罪魁祸首。”“在现代化风险的屋檐之下，罪魁祸首与受害者迟早会同一起来。”尽管截取学者的片言碎语并非全面反映其学术思想，但也并不总是令人不必谨慎看待的。目前，“醉驾”是否入罪的争议，随着《刑法修正案（八）》将其犯罪化而告终结，“在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金”，这实际上就是立法者应对现代社会风险的风险刑法范式的一种规定。但是，“醉驾罪”具有的浪漫主义色彩的“合法性”并不妨碍我们探讨其“合法性后的危机”，因为尽管“醉驾罪”的处罚规定应对了“醉驾”之于当下道路公

4、共安全的危险，但依笔者看来，其本身又会产生无法回避的制度协调性危机，并因此而产生戴有“醉驾罪”标签的人的生存危机，暂且套基金项目：江苏省教育厅2010年度高校哲学社会科学研究重点项目：2010ZDIXM007收稿日期：2011-03-27作者简介：刘玉江（1965-），男，天津宁河人，汉族，江苏警官学院侦查系副教授，南京，210012。①陈晓明：《风险社会之刑法应对》，《法学研究》2009年第6期。②③劳东燕：《刑法基础的理论展开》，北京大学出版社2008年版，第32页，第7页。④[德]乌尔里希·贝克

5、：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第40页。-5-用一词即“亚生存危机”。如何使一种应对风险的制度设计及运行避免产生新的危机或者使这一危机控制在人们容认的范围之内，需要正视。一、中德之“醉驾”处罚机制略比总体来看，西方国家的惩罚体系是以刑罚轻重为轴心，把反社会行为分为重罪、轻罪和违警罪，三者都由刑法管辖，社会治安采取了统一制裁体系——刑罚，全部任务均由法院承担，而中国的惩罚体系采取了行政处罚和刑罚并立的二元规制模式。比较来看，诸如外国刑法理论或立法分类中的违警罪和轻罪，大体相当于中国的

6、行政违法行为。在德国，“酒驾”即为犯罪，在刑法中规定了抽象危险犯和具体危险犯两种情形。根据德国刑法典第316条规定，酒后驾驶，处1年以下自由刑或罚金刑；如过失犯本罪的，处罚亦同。这是一种典型的抽象的危险性犯罪，在其行为构成中完全没有规定所要保护的法益即他人身体、生命或者重大财产，而防止具体的危险和侵害仅仅是立法的动机。可以看出，抽象危险犯的存在具有强烈的目标价值驱动。从法益保护的角度而言，抽象危险犯的犯罪构成要件可以对保护法益进行周延且提前的风险控制，是一种对法益的前置化保护措施。对于第316条的“酒

7、驾”犯罪行为，根据其刑法典第44条、据第69条、第69条a的规定，法院还可以适用附加刑，即法院应当吊销驾驶证，经法院吊销驾驶证的，应同时规定在6个月以上5年以下的期间内，不得授予新的驾驶证；如认为法定最高期限仍不足以防止由行为人所造成的危险的，可命令永远禁止授予驾驶证；如有理由认为行为人已适合驾驶机动车辆，法院可提前取消禁止的命令；对于未吊销驾驶证的，通常应命令禁止驾驶，禁止驾驶自判决生效时生效；在禁止驾驶期间，驾驶证由官方予以保管；行为人因官方命令被羁押于某一机构期间，不算入禁止驾驶的期间。从上可以

8、看出，对于抽象危险犯的“酒驾”行为，德国刑法典资格刑方面仅是涉及到了吊销驾驶证、禁止授予驾驶证或者命令禁止驾驶。根据德国刑法典第315条c（危害公路交通安全）规定，酒后驾驶危及他人身体、生命或者重大财产的，处5年以下自由刑或罚金刑；如过失造成危险或者过失酒驾且过失造成危险的，处2年以下自由刑或罚金刑。这是一种具体的危险性犯罪。“具体的危险性犯罪要求，在具体案件中，对于一种通过有关的行为构成加以保护的对象，出现了一种真正的危险。在实践中最重要的案件是道路交