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1、第45卷第6期吉林大学社会科学学报Vol45No62005年11月JilinUniversityJournalSocialSciencesEditionNov,2005比较法视野下的英美财产法基本构造冉昊(中国社会科学院法学研究所,北京100720)[摘要]由于英美法系和大陆法系传统的形成开始于不同时期,前者的经验主义固有特色与大陆法系的逻辑理性基本认知方法产生了根本的差异,为此,要理解英美财产法,就不能直接以英美人的方式去解读英美法,而必须尝试着用大陆法系的方法先做出一个初步的解读。一个包
2、括框架结构、突出特征以及作为其基础的规范类型和适用办法的英美财产法基本构造为:英美财产法以普通法所有权与衡平所有权的双重所有权为框架结构,表现出以实物对象为中心的基本特征,对这些表象背后的支撑,则是它的法律裁判规则(legalrule)载体形式,从而能够采用关系类推和具体比较的办法实现法律的实施。[关键词]比较法;英美财产法;普通法;衡平[中图分类号]DF07[文献标识码]A[文章编号]02572834(2005)06014505[收稿日期]2005-09-08[作者简介]冉昊(1975-
3、),女,江苏南京人,中国社会科学院法学研究所助理研究员。欧洲人的习惯由于偶然的原因两次演化为理性的法律制度[1](P1),在!普通法的历史基础∀(HistoricalFoundatrionoftheCommonLaw)一书的开篇中,英国法学家密尔松(SFCMilsom)就对两大法系的发展提出了这样的一个论断。然而在一位来自欧洲大陆国家的法律家看来,英国法却一直是一种特别异样和奇特的东西[2](P333),它不尊重三权分立的立法权力,它没有伟大的罗马法的历史影响,它甚至互不一致、没有体系、全然不做
4、高层次的概括[3](P1)。同样,我国自清末聘请日本法学家参照法、德两国民法典制定!大清民律草案∀以来,也就长期钟情于大陆法系,而将英美判例法视为理性的对立面在心理上加以排斥。但在世界加速融合的今天,从各种法制中寻求共同基础或近似点,以便从各种不同形式中找出世界法律生活的根本性质,已具有了日益强劲的实践动力,在这样的背景下,对于作为西方世界两个伟大法律传统中一支[3](P1)的英美法,我们是无法再有意无意地忽略了。长期以来,我们对英美法的了解都处于一个尴尬的境地:一方面,我们已经有了很多的研究,了解了它的
5、判例渊源,了解了它的分析法学方法论以及种种具体的债之利益物权救济办法、合同第三人权利理论、惩罚性赔偿原则等,不少学者甚至已经就此宽泛地得出结论###英美法分散而灵活,不受体系和部门约束,应成为大陆法学习的对象[4](P333);但另一方面,我们所渴望的###全面、完整、深入地理解英美法从而在整体制度和观念层面上获得启发###长期以来却没能得到有效的实现。传统研究办法对分散复杂的普通法规则的片言只语,对卷帙浩繁的判例海洋的管窥蠡测,似乎并不能让我们完整地理解其部门法,特别是对于相对于合同、侵权等流转∃145∃
6、领域的、历史性更强的英美财产法%,我们对其的整体概念迄今仍然是一片空白。甚至在包括日本、韩国、中国台湾的整个东亚大陆法地区,对它的研究都处于不充分状态。那么,这其中的问题出在什么地方呢?笔者认为,这首先要归因于英美法的固有特色,其次,则需要重新思考改变现有研究的切入角度,从远大处把握法律的全貌,以启发研究兴趣。[5](P1-2)一、发端时代的差异导致的两大法系的重要差别作为受大陆法教育出身的法律人,我们理所当然地视自己的法典体系知识为正统,强调法的合理性、逻辑性而指斥英美法杂乱无章或至少是缺乏体系的。但从
7、历史的发展来看,在西欧的第一个千年中,大陆的法律发展与英格兰的基本相同,到12世纪为止,由于经济和社会发展缓慢等原因,法都被视为对公众道德标准的宣示或表达,而不是对实际或潜在的各相互竞争的主张或利益的解决工具。与这样的观念相适应,法律的出现就只能是在解决特定具体争论的过程中。[3]在此期间,1066年英格兰发生了诺曼底征服,此后便开始了建立统一中央司法管理系统的进程,为了形成通行全国的法律,当时的王室法院法官能借助的只有当时的社会背景和法律思想,因此英美法从11世纪开始就沿着解决特定具体争论这条宏线一直发
8、展下来。反观同一时期的欧洲大陆,政治上长期处于分裂状态,属地法盛行,法律的统一迟至19世纪才得以实现,而在这八个世纪之后,法律借以形成的知识背景和制度背景都已发生了深刻的变化:经济和社会变化的速度明显加快,法律不再被视为宣示的(declared)而是制定的(made);三权分立的政治思考不可能再容忍法律作为司法的创制物;经过偏好体系、结构和概括的大学学者们几个世纪的研习,一套可适用于生活的法律科学(legalsc
