责任和侵权责任竞合之实质与司法适用_兼评_合同法_.pdf

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1、理论探索南方论刊·2011年第1期民主法制浅议违约责任和侵权责任竞合之实质与司法适用——兼评《合同法》第122条之适用问题伍艳（华南农业大学人文与法学学院广东广州510642）【摘要】《合同法》的诞生，标志着我国有关违约责任和侵权责任竞合的立法向前推进了一大步。但《合同法》第122条之规定尚存很大的不足，仍须完善。本文从历史沿革入手，运用图例之方法分析了这种竞合的实质在于“违反合同履行中的附随义务，致使与合同责任相关联的维护利益遭受损失的情形”，进而主张我国立法应采用请求权规范竞合说，并着重探讨了该说在司法适用上的障碍和难点，提出“分类处理”的解决方法，以寻求立法与司法完善之新路。【关键词】历

2、史沿革；实质；司法适用；立法完善1.违约责任与侵权责任竞合之成为现代债法的核心精神。契约责任关联的维护利益遭受损失的情形。历史沿革的扩张随之应运而生，其实质在于：2.1对“与合同责任相关联的维违约责任和侵权责任竞合，是将侵权法上最一般的人与人不可侵犯护利益损失”的理解指某一不法行为同时符合违约责任和的法定义务导入合同法，构成合同附为更好说明这个问题，有必要先侵权责任的构成要件，使两种责任同随义务之主要内容；将原来由侵权法区分履行利益、信赖利益和维护利益时产生并相互交叉，从而发生适用冲保护的某些利益进行合同化保护，即的界限。履行利益是指债权人基于债[2][5]突的一种法律事实。这种竞合并非古所谓

3、的“侵权法向合同法移转”。务履行所期待取得的利益。信赖利而有之，它的产生是合同法与侵权法于是，合同义务由原来的给付义务扩益是指“当事人相信赖法律行为有效从合一到分立再到相互渗透的必然结张至附随义务，合同利益由原来的履成立，而某种事实之发生，该法律行[6]果，是现代债法对民事利益加深保护行利益扩张至某些维护利益。而扩张为不成立而生之损失”，主要是指的精神体现。的义务和利益正是合同法和侵权法相为缔约和履行所支付的成本（包括各在古罗马法，违约责任和侵权互渗透的部分，也正是违约责任和侵种费用和缔约的机会利益），如果契责任原本不分，到了查士丁尼帝时代权责任发生竞合的根基所在。（见图约有效则该成本自动归入

4、履行利益之才开始分化，而后各国立法无不沿袭2）可见，“民事责任竞合现象是现代中，如果契约不成立或无效则发生信[1]这种二元责任体制。在传统债法体法学的问题，传统债法不会产生违约赖利益的赔偿问题。因此，对履行利系下，合同法与侵权法的差异泾谓分责任和侵权责任的竞合，只有在现代益的赔偿，实际上已经包括对债权人明，不容混淆：一是合同法仅就履行法通过契约责任扩张对某种利益加深信赖利益损失的补偿，履行中支付的[3]利益之损失进行救济，而侵权法只对保护时才会发生竞合现象”。成本应属履行利益的范畴。而维护利维护利益的损失进行赔偿；二是凡违益，是指债权人履行利益以外的人身反约定义务的，为合同法所调整，2.违约责

5、任和侵权责任竞合现及财产权益，一般指绝对权所体现的凡违反法定义务的，皆为侵权法所规象之实质利益，是不必借助相对人为一定给付制。如此一来，合同法和侵权法的适学界将违约责任和侵权责任的即可实现的利益，为传统侵权法所保[7]用并行不悖，毫无重叠之疑，因而就竞合现象分成若干类型：如“侵权性护。不会产生因交叉而竞合的问题了。违约”和“违约性侵权”、“预期违随着契约责任的扩张，部分的（见图1）约之情形”、“不适当履行之情形”维护利益被纳入合同法的保护范畴。违约责任和侵权责任的竞合真及“协助履行义务违反之情形”等等但并非侵权法的所有内容都移入合同[4]正起始于现代债法中契约责任的扩，但纵观违约责任和侵权责任

6、竞合法。其中，精神利益就是被排除在合张。在现代社会，合同广泛应用于各之历史沿革及现实形态，笔者认为这同法保护之外。“因为合同毕竟属于个领域，由合同履行引起的各种危险种竞合现象，其实质是：违反合同履交易领域，如果将精神损害亦纳入合急剧增加，因此，“周全保护法益”行中的附随义务，致使与合同责任相同法保护，势必引起合同不履行致债权人焦虑的损害都会引起赔偿，遂和保护关系共同构成一个债务关系，理问题上，学界大致形成以下三种理[8]可能掀起诉讼的狂潮”。况且合同而保护债权人维护利益的任务就交由论：责任始终属于经济损失的救济范畴，附随义务予以承担。也就是说，履行法条竞合说，认为违约行为是侵故绝大多数国家

7、（包括我国）对于精利益以外的人身财产利益的受损实质权行为的特殊形式，依特别法优于普神损害应否受合同法保护的问题持否上是由于违反附随义务而造成。通法的原则，竞合时应只适用作为特定立场。也就是说“与合同责任相关其次，从实征分析的角度看，别法的合同法。此说的缺陷在于其忽联”的维护利益仅限于财产利益而不这种竞合现象在现实中虽纷繁复杂，视了侵权行为与违约行为的差异，无包括精神利益。因此，如果合同当事但归结起