侵权责任法不可抗力适用规则研究——兼评《侵权责任法.pdf

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1、2011年1月Jan．，2011第33卷第1期ModernLawScienceVol.33No．1文章编号:1001－2397(2011)01－0060－10部门法研究侵权责任法不可抗力适用规则研究———兼评《侵权责任法》第29条陈本寒，艾围利(武汉大学法学院，湖北武汉430072)摘要:不可抗力免责是指因不可抗力造成的损害不承担责任，不可抗力一般不能免除其他致害原因产生的责任。不可抗力免责源于其欠缺主体性，无可归责之主体，因此仅可成为损害之事实原因，不具备法律上的原因力，侵权责任构成要件欠缺因果关系。但在由不可抗力引发侵权行为致害、以不可抗力为故意侵权行为之手段以及因过失行为增加

2、不可抗力致害的机会或可能性等情形下，不可抗力实则已成为“侵权行为”这一侵权责任构成要件的组成要素之一，使其具备了可归责性，具备了法律上因果关系的原因力，因此不可抗力不能免责。关键词:不可抗力;危险责任;免责事由;侵权责任构成要件中图分类号:DF522文献标识码:ADOI:10．3969/j．issn．1001－2397．2011．01．06我国是一个地震等自然灾害频发的国家，不可抗力对人们生活的影响深远。2009年12月26日一、不可抗力“免责”之理论基础通过的《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第29条规定:“因不可抗力造成他(一)目前免责理论之不足人损害的，不

3、承担责任。法律另有规定的，依照其《侵权责任法》第3章专门规定了不承担责任规定。”这一规定为不可抗力在侵权责任法上的适和减轻责任的情形，学者对将其称为“免责事由”或用提供了一般规则，但基于因果关系的复杂性，该“抗辩事由”存在争论，本文在此不作讨论，统一采规则显然存在局限性，在某些方面存在漏洞，甚至用侵权法的传统习惯概念“免责事由”。①张新宝教与其他规定相冲突。本文拟在探讨不可抗力免责授认为，侵权责任的减免分为三种情况:(1)通过证法理的基础之上，厘定不可抗力适用规则。明侵权行为的构成要件不具备或不完全具备而主张免责(主要由构成要件的理论解决);(2)提出抗辩理由而主张免责或减责;(3

4、)提出其他事实或法收稿日期:2010－11－15作者简介:陈本寒(1963－)，男，安徽合县人，武汉大学法学①正如崔建远教授在其《新合同法原理与案例评释》中所言:院教授，博士生导师，主要研究方向民商法;艾围利(1981－)，男，“唯因‘免责事由’既以成为惯用语，就像一种速记符号，在不严格湖北天门人，武汉大学法学院讲师，民商法专业博士生。的意义上继续沿用也是可以的。”60陈本寒，艾围利:侵权责任法不可抗力适用规则研究———兼评《侵权责任法》第29条律规定而主张免责或减责。第三种情况主要指通款;第三，受到其他制度的限制，②如超过诉讼时效［6］过超过诉讼时效期限而主张的抗辩和某些违反法期

5、间。最后，将侵权免责分为构成要件的欠缺和［1］定程序而主张的抗辩。因此，第三种情况一般不责任成立后考量免除会造成免责理论不统一，给法纳入侵权法免责事由的研究范畴。目前我国侵权律适用带来不便。法上免责的理论基础主要包括两部分:侵权责任不(二)建立新的侵权责任免责理论框架成立和侵权责任成立但予以免除。前者之所以免基于目前侵权责任免责理论的缺陷，有必要建［2］责，“实际上为责任的构成要件之欠缺”;后者之立新的侵权责任免责理论框架。新的侵权责任免所以免责，在于政策考量。责理论应该是统一的免责理论，并能克服目前免责从以上观点来看，目前的侵权责任免责理论存理论与构成要件理论之间的逻辑冲突。在严

6、重的逻辑缺陷。首先，就第一种免责情形而罗马法有“不幸事件只能由被击中者承担”的言，目前一般将免责事由作为游离于侵权责任构成法谚，美国著名法学家霍姆斯也认为:“良好的政策要件之外的独立理论存在，不管是“三要件说”还是应该让损失停留在其发生之处，除非有特别干预的［7］“四要件说”均未将“不存在免责事由”作为构成要理由存在。”王泽鉴先生对该“政策”的解读是:件看待。这导致免责事由与不具备侵权责任构成“良好的政策乃在避免增加损失，因为使被害人得要件形成了这样一种逻辑关系:免责事由不具备向加害人请求损害赔偿，无论在法律规范或实际执［8］侵权责任构成要件。侵权责任免责理论完全没有行上，势必耗

7、费资源或产生交易成本。”另外，人必要存在，通过责任构成要件理论即可实现免责。类社会中大量存在因自己行为或自然灾害等导致其次，我国司法实践中认定侵权责任的逻辑是，先的与他人行为毫不相关的损害，而且即便损害与他认定侵权责任构成要件是否满足，然后检查是否存人行为有牵连，也并非必然可以请求他人赔偿。因在免责事由，这与侵权责任构成要件的理论路径相此，损害应该首先由“被击中者”承担，只有具备“特反。通过历史考察可以发现，“侵权责任免责事由别干预的理由”，才能考虑进行损害移转。换言