外资并购美国国家安全审查制度之国家安全考量因素法律研究

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1、外资并购美国国家安全审查制度之国家安全考量因素法律研究　　【摘要】近年来，随着中国企业在赴美并购日益成为趋势和潮流的同时，美国也正运用外资并购国家安全审查制度对交易进行评估，将其认为具有安全风险的并购交易拒之门外。本文试就外资并购美国国家安全审查制度中评判交易是否具有潜在威胁的国家安全考量因素进行法律分析，通过对于新修正案相关法律的梳理，分析理论与实践中关于国家安全考量因素的差异。在研究代表性案例的同时提出美国国家安全审查制度针对中国适用的新发展趋势，并提出了中国相应对策。【关键词】外资并购；美国国家安全审查制

2、度；外国投资委员会；外国投资和国家安全法14外资并购国家安全审查制度是指一项外资并购交易对一国存在或可能存在损害本国国家安全的威胁时，对其进行审查，并采用中止、禁止交易或变更交易内容等限制性措施来规制该损害国家安全的外资并购交易的法律制度。在美国2007年《外国投资与国家安全法》与2008年实施细则出台后，对其立法规定与美国外国投资委员会对于外资并购交易进行审查的法律实践的进行比较研究，以确定其国家安全考量因素的立法与实践评判标准，对于中国企业赴美进行外资并购进行法律分析与可行评估具有重要的理论意义与实践指导作

3、用。一、美国《2007年外国投资与国家安全法》及其2008年实施细则中对于国家安全的规定（一）《2007年外国投资与国家安全法》及其2008年实施细则简述2007年7月26日，美总统签署了《2007年外国投资和国家安全法》（ForeignInvestmentandNationalSecurityAct，FINSA），该法律于2007年10月24日正式生效。《2007年外国投资和国家安全法》是对《埃克森—弗罗里奥修正案》即《1950年国防生产法》第721节的再次修正。2008年11月14日公布的《外国人合并、收购

4、、接管条例》（RegulationsPertainingtoMergers，Acquisition，andtakeoversbyForeignPersons）则是《外国投资和国家安全法》的实施细则，也是对1991年《外国人合并、收购、接管条例》的修正与更新。与2008年实施细则一同公布的还有《关于外国投资委员会实施的国家安全审查的指导》（GuidanceConcerningtheNationalSecurityReviewConductedbytheCommitteeonForeignInvestmentint

5、heUnitedStates），其中列举了一系列CFIUS审查存在国家安全考量（nationalsecurityconsideration）必要的交易以供参考。14（二）国家安全考量因素在新立法中的明确与范围的扩大2007年立法和实施细则中并未对外资并购中的国家安全给出准确的定义，也未界定外资并购中国家安全的内涵，而是将国家安全作为一个弹性的概念，从而赋予了外资并购国家安全审查机构较为宽松的自由裁量权。但立法和实施细则对于评估一项交易是否存在对于国家安全的威胁方面则列出了一份关于国家安全考量因素的非详尽清单（n

6、on-exhaustivelist），在1950年5项考量因素的基础上的基础上又增加了新的因素。而在涉及国家安全的外资并购行为方面，美国主要体现在对于“受管辖的交易”（coveredtransactions）的具体审查。1.《2007年外国投资与国家安全法》关于国家安全考量因素的规定（1）国家安全概念的扩展美国2007年《外国投资和国家安全法》将原有法律中“国家安全”（nationalsecurity）的概念进行了扩展，并将其具体描述为：“对于国家安全的含义应被解释为与国土安全有关的问题，而且应当包括对关键基础

7、设施的影响”。其中，相关概念“关键基础设施”（critical14infrastructure）则是指对于美国具有重要意义的有形或无形的制度与资产，对于该制度或资产的毁坏或破坏将使国家安全遭受负面的影响。（2）国家安全考量因素范围的增加在FINSA及其实施细则出台之前，以《埃克森—弗罗里奥修正案》为主的旧法法条对外资并购是否构成威胁的国家安全考量因素主要体现在五个方面，即：（1）国防所需的国内产品；（2）国防所需国内工业的产能，包括人力资源、产品、技术、材料和其他物资和服务的可用性；（3）外国人对影响国防需求的

8、美国国内产业及其商业行为的控制程度；（4）交易涉及向支持恐怖活动、导弹技术及生化武器扩散国家转让军事物资、设备或技术时的潜在影响；（5）交易对国家安全技术领域内美国领先地位的潜在影响。14而FINSA在此基础之上还增加了新的考量因素，其主要包括：（6）并购交易对美国关键性基础设施（包括主要能源资产）的潜在国家安全影响；（7）并购交易对美国关键性技术的潜在国家安全影响；（8）并购交易是否