刑事诉讼中回避制度探析

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1、刑事诉讼中回避制度探析　　摘要：回避制度来源于西方的“自然公正”理念，它的价值追求是程序公正，回避制度是一种保障诉讼公正的制度。回避制度的设置应当符合公正的要求，但是，回避制度的设置也应当符合效率的要求。我国刑事诉讼中的回避制度不完全符合公正与效率的要求，应当加以完善。但是，回避制度不是万能的，仅靠回避制度并不能彻底解决司法不公、审判不独立的问题，还需要注意完善相关的制度不要让回避制度承担过多的功能。1回避制度的历史渊源6回避制度源于司法公正，在英文中，公正、正义一词为Justice，在诉讼中主要是指程序公正。程序公正源于“自然

2、正义”原则，其理论基础是传统的自然法理论。最初含义即“任何与案件有关的人不得担任该案的法官”早在古罗马时代和中世纪时期，自然正义作为一项古老，的程序公正标准，就已经成为自然法、万民法和神判法的主要内容。根据自然正义的第一项要求，公正的一个基本前提就是法官的中立，即法官在审判中不得存在任何偏私，而且必须在外观上使任何正直的人不能对其中立性有任何合理的怀疑。这一项要求体现在诉讼当中就是回避制度。自古罗马以来一直流行于世的格言：“人不能裁判有关自己的审诉”，即要求任何人不得担任自己的当事人案件的裁判者，否则就违背了自然公正原则，他所主

3、持进行的诉讼活动不具备法律效力。我国唐代就开始实行审判官回避制度。唐以后历代因袭此制。回避制度的法理意义就在于通过“作茧自缚”式的时空隔离将恣意、私情等影响或干扰公正决定的可能因素予以最大限度地排除。由此可见，无论是从历史还是现实，从国外还是国内，还是从法理还是从感情的角度来看，回避制度的设立都是极为必要的。2回避制度在司法实践中体现的不足6（1）回避采用的是模糊立法的形式，何谓“利害关系”并无相关司法解释，学理上认识也不相同，即可能指司法人员的物质利益，也可能指其法律上或道德上的利害关系。而且“利益”又不能量化，其含义外延很多

4、，不同的人处于不同的位置就会有不同的理解，实践中难免产生争执。对刑事回避制度规定的几种情形的举证，法律没有明确规定由谁负责，但根据“谁主张、谁举证”的一般诉讼原则，举证责任应在当事人。但是，实践中在当事人对案件承办人的基本情况不甚清楚的情况下，当事人怎么可能提出充分的证据证明案件承办人符合回避条件呢？因此把与本案有利害关系作为必须回避的情形就显得极为不妥，这不仅会因为太富弹性而弱化其适用效力，而且可操作性也同样会被弱化。同时这种规定对于整体素质不高的法官和法律意识相对较低的公民来说，想让他们了解并十分准确的运用就显得勉为其难。（

5、2）规定的必须回避的亲属范围过窄。按刑诉法规定，回避制度中的近亲属仅包括当事人的配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹。那么所谓近亲属实际是指部分直系血亲、同代旁系血亲和配偶，其中并不包括祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等直系血亲及除兄弟姐妹之外的旁系血亲，如堂兄姐妹；也不包括直系姻亲关系，如公婆与儿媳；更不包括旁系姻亲，如姐夫和舅母等。由此可见，回避制度中所指的近亲属只占亲属中很少的一部分，人们通常认为很亲近的一些亲属如叔伯、舅姨、公婆等，则未纳入必须回避的亲属范围。但由于我国古代家庭本位社会，人们极其重视亲情，表现在司法中就是重情

6、轻法，形成陋习并影响至今。在当代中国社会司法实践中“情大于法”、“以情代法”、“以情乱法”的现象仍然十分严重。具体就是：当事人打官司都会去找熟人、拉关系。社会上广为流传的“以事实为依据、以法律为准绳、以关系为关键”和“案子一进门、两边都托人”的顺口溜，就是这种情况的真实写照。基于亲情是最容易导致法官审判不公的常见原因之一，而我国刑事诉讼法却把必须回避的近亲属只限定在十分狭小的范围内。这与我国上述社会现实极其不符，从而使那些在近亲属以外的实际上十分亲近又十分为人们所看重的亲属在诉讼中可能不回避，这就可能导致诉讼程序上的某种不公正，

7、当然更可能导致判决结果的不公正。6（3）责任追究不严格。刑事诉讼法虽然就当事人申请回避和司法人员自行回避作了规定，却未就司法人员应当回避而没有回避承担的责任作出严格规定。虽然刑事诉讼法第一百九十一条规定，二审法院在审理过程中如果发现一审过程中司法人员应该回避而没有回避的情况应该撤销原判、发回重审，但此项规定只对案件本身进行约束，对个人承担什么后果没有涉及。对于司法人员明知具有应当自行回避的情形之一，故意不依法自行回避或者对符合回避条件的申请故意不作出回避决定的，《检察人员任职回避和公务回避暂行办法》、《人民法院审判纪律处分办法》

8、等虽然规定了相应的制裁措施，但仅规定予以批评教育、组织调整或者给予纪律处分，责任太轻，不足以制止故意违反回避制度的行为。3回避制度的完善的几点思考第一，完善回避申请权告知制度。以中级人民法院民事诉讼为例，目前法院对回避的告知主要有两种方式，二者分别在不同时期适用