取消共同海损制度可行性之探析

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1、取消共同海损制度可行性之探析　　摘要：共同海损制度经过数千年的发展，在发展成熟的同时，其自身的一些弊端逐渐显现出来，因此受到了巨大的挑战。本文主要从共同海损制度的历史发展情况入手，将其放在特定的时空背景下，研究其当前的不足之处，并主张取消共同海损制度，引入保险制度作为替代措施，用以避免共同海损理论和实际操作中带来的诸多不便。关键词：共同海损；取消；弊端；保险共同海损，是指在同一航程中，船舶、货物和其他财产遭受共同危险时，为了共同安全和利益而采取有意、合理的人为措施，造成特殊牺牲和额外支付的费用。共同海损这一制度是海商法的特有制度，有着重要的历史和现实意义。然而，近年来，随着全球经济一体化

2、趋势的加强，国际间经济贸易往来日益密切，航运事业也有了空前的发展。现实情况的发展对共同海损制度提出了挑战。关于共同海损制度的存废问题，专家学者展开了长期的热烈讨论，但至今尚未形成定论。因此共同海损制度在当代是能够一如既往的顺应时代潮流，还是会渐行渐远、退出历史舞台，是一个值得我们关注和研究的问题。一、共同海损制度的发展历史10早在古希腊时期，人们就用小木船从事航海贸易。由于受到当时科技经济发展水平的限制，人们抵御海上风险的能力十分脆弱。船舶、货物、海员的安全总是处于不确定的状态，随时都会遇到各种风险。为了保证船舶、货物和人员的共同安全，人们通常的做法是把货物抛入海中，以此减轻船舶重量，从

3、而转危为安。久而久之，这种制度成为了海上习惯做法。公元前450年，罗马帝国把当时的习惯法形成文字刻于铜表上，由此形成了第一部较完整的成文法——《十二铜表法》。铜表上刻有“为了大家牺牲的财产，应由大家来补偿”，这就是著名的共同海损规则。共同海损从一种航运习惯发展成为法律制度。[1]1721年，《鹿特丹法典》对共同海损的定义进行了简单的规定，即为了保护船舶和货物，或为了防止发生更大的损害而主动采取措施所造成的伤害，得作为共同海损，由船货各方分摊。这部法典最早确立了共同海损的准确称谓——generalaverage，从此，这一概念便被沿用下来。目前为止，各国对共同海损的规定并不统一，国际上也并

4、不存在统一的关于共同海损的国际公约，只存在一个民间的理算规则，即《约克——安特卫普规则》，长期以来，这一规则成为国际惯例调整着共同海损制度。10共同海损这一制度设计考虑到了货方与船方利益的平衡，并且在实践中也是行之有效，对世界航运贸易的发展功不可没。然而任何制度都有其两面性，随着经济贸易往来活动的频繁，共同海损制度的弊端也逐渐显现出来，共同海损制度受到了一定的挑战。二、共同海损制度的弊端（一）理论层面的弊端1.共同海损的公平性遭到质疑在共同海损制度设计之初，海上风险往往是不可预见、不可避免、有时甚至不可克服。因此最初共同海损制度体现的公平即是航海贸易下对船方的“偏袒”。当然，这并不是从根

5、本上否定共同海损制度的公平性。在海上事业中，尤其是在航海业发展之初，船方所面临的危险要远远超过货方所遭遇的危险，在制度设计上对船方进行偏袒性的保护，也不失为公平的调整了船、货双方实际地位的不平等”[2]，因此，这种“偏袒”是无可厚非的。然而随着科学技术不断发生日新月异的变化，经济逐步发展、生产力水平日益提高，人们抵御海上风险的能力逐步增强，这种特殊性风险已从不可控转变为逐渐可控或几乎可控。从这一角度看，在经济发展的同时，与其相应的制度却原地踏步，而坚持不做相应改变，则必然会侵犯到一方的合法权益。这一坚持既不符合结果意义上的公平公正，也不符合形式意义上的公平公正。由此看来，共同海损制度的公

6、平理念应该得到重新审视。2.公约对共同海损责任制度基础的动摇10原则上讲，如果在航运过程中存在人为过失，无论是承运人的过失，还是托运人的过失，这种人为原因造成的损失就应由过失方承担，不应由其他人共同分摊。然而航运存在特殊风险，因此在条约惯例中都存在承运人的免责事项，承运人的免责范围在一定程度上决定了共同海损的调整范围。当前，承运人免责的范围逐步缩小。《海牙维斯比规则》侧重保护船方利益，规定了航行过失、火灾过失和无过失免责，实行不完全的过失责任制；而《汉堡规则》则侧重保护货方利益，取消了航行过失与火灾过失的免责，采取完全的过失责任制。因为航行过失在共同海损中占有很大比例，一旦取消航行过失，

7、承运人则必须为自己的过失行为负责，不可以要求货方分摊损失。所以共同海损在实践中发挥的作用也会大大受限。除了上述两个公约，2004年新修改的《约克——安特卫普规则》也对共同海损的范围产生了一定影响。如增加了首要规则，主要规定了共同海损牺牲或费用，除合理作出或支付外，不得受到补偿；对环境造成污染或因同一航程中的排放污染物造成损失的费用不得受到补偿。诸如此类的规定都表明承运人免责的范围不断缩小，航行对承运人的要求也越来越严苛。因此，建立在