论共同海损制度及其发展趋势

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1、论共同海损制度及其发展趋势:本文简要介绍了共同海损制度的发展历程，并对现行的共同海损制度进行了评价和分析。近几年来，海上运输法律制度发生了许多变革，如承运人责任基础的变化。本文分析了这些相关制度的变革对共同海损制度产生了怎样的影响。在分析了这些形式下的一些变革后，本文接着从共同海损理算，共同海损"先分摊，后抗辩"，船长在共同海损下的决策正确与否等方面论述了共同海损存在的一些弊端。最后对海上保险取代共同海损制度在理论上和实践上的可行性进行了探讨。　　关键词：共同海损；理算；海上保险　　引言　　共同

2、海损是海上的特有制度，也是海商法中最早形成的一种法律制度。共同海损制度的诞生在早期大大促进了航海贸易的发展，大大降低了船方所承担的风险，对海运所涉及的各方利益进行了平衡。然而在早期的习惯及相关法律中，由于贸易大国在国际海运中的强势地位，赋予承运人的免责事由大大多于货运人，造成了双方利益的失衡。随着国际海运的进一步发展和国家之间综合实力的变化，共同海损制度出现了限制承运人免责事由的趋势，对共同海损制度存在本身形成了挑战。而随着海上保险也的发展，及其在理论上取代共同海损制度的可能性，有学者为此主张废

3、除共同海损制度。因此本文旨在对共同海损制度本身及其发展趋势进行评述。　　一、共同海损制度的产生及其定义　　随着时代的发展，共同海损从一种航海习惯发展为法律制度，并且是航海运输中最为重要的法律之一。早在古希腊时代，腓尼基人就用小型木船从事海上贸易。海上环境变幻莫测，加之当时航海技术及其落后，每一次出航都是拿生命来冒险。一旦在海上遭遇到风险，为了保证货物，船舶或人员的共同安全，人们通常采用的方法是把船上货物抛入海中，以减轻船舶的载重量。对于从事航海贸易而言的船方来说本身就承担了很大的风险，如果为了全

4、船的利益而牺牲的货物费用也要船方独自承担的话，将会造成很大的不公平。于是由船方和货方共同分摊相关损失开始形成一种制度，并在海上贸易中得到广泛应用，从而大大推动了海上贸易的发展。最早的成文法《十二铜表法》记载"为了大家牺牲的财产，应由大家来补偿"，这就是著名的共同海损制度。　　随着时间的推移，也有多部调整共同海损制度的法律法规相继出台，其中调整共同海损关系最为典型的一部规则就是《约克-安特卫普规则》。通过对其规则的解读，我们得出要构成共同海损必需同时具备以下四个因素：一，同一航程中船货遭到共同危险

5、。二，采取的措施必需是有意和合理的。三，作出的牺牲必须是特殊的，支出的费用必需是额外的物质损失和产生的费用。四，采取的措施必需是由效果的。　　二、有关公约承运人过失免责的取消对共同海损的影响　　（一）船货双方的免责是共损制度存在的基础。　　船货双方免责的具体含义是指船货双方对于共同海损的发生是没有过错的。即使有过错，也是可以享受免责的。不可抗力是早期就存在的免责事由。为了分担海上的风险和促进航海事业的发展，免责事由的范围也逐渐扩大。相对于货方有限的免责事由而言，船东的免责事由项目则比较多。免责事

6、由的存在使得由于船方过失引起的共同海损损失能在大家之间分摊，而不仅仅只由船东独自分担。　　（二）调整提单运输的国际公约中承运责任基础的变化　　在早期的航海贸易中，船东处于强势地位，提单中的免责条款逐渐增加，货主和承运人的利益呈现不平衡的发展趋势。为了扭转这种局势，国际法海洋法委员会于1921年在海牙召开会议，主要的航运国家经过艰难的磋商，最终通过了著名的《海牙规则》，明确列明了17项免责条款，从另一方面也是对过度的免责条款的一种限制。然而《海牙规则》依旧是倾向于保护承运人的利益，因此以美国为首的

7、代表货主利益的贸易大国大为不满。　　《汉堡规则》在承运人责任的规定方面实现了重大的转折。其取消了航海过失免责及在《海牙规则》下承运人可享受的17项免责事项，取而代之的是"推定过失"责任。由"不完全过失责任制"过渡到"过失责任制"，是航运发展史上的一个重大转折。"尽管《汉堡规则》自生效以来对航运实务及各主要航运国家的法律影响甚小，但它已经或多或少的，或强或弱的项航运界，保险界，司法界发出了这样一个信号：航运过失免责制度终将完成其辉煌的历史使命，最终会走向衰落，并淡出航运法制"。①　　（三）承运人过

8、失免责制度的取消对共同海损制度的影响　　取消航海过失免责并不会对共同海损的存在产生影响，但却会共同影响共同海损成立之后的费用分摊问题。在取消航海过失免责之后，货方有权拒绝分摊船方支付的共同海损费用，或者有权要求船方赔偿货方分摊的共同海损费用和金额。所以航海过失免责取消后，因航海过失导致的共同海损事故，船方将不能要求货方分摊共同海损牺牲和费用，对于造成航海事故很大原因的"航海过失"而言，取消它将使共同海损的范围大大减小，也在一定程度上动摇了共同海损存在的基础②。此外由于宣布共同海损对船方毫无利益而