废除共同海损制度的可行性分析

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1、第1章共同海损制度发展的历史回顾第三，当时的共同海损行为仅限于抛货，可以说抛弃是最早采取的一种共同海损措施。“有关共同海损的原则以及损失的补偿和分摊的做法，就是在处理抛弃造成的损失的基础上逐渐建立和发展起来的。”嘲第四，这一时期船舶载运的货物品种简单，数量有限，且共损措施仅限于抛货，因此事后的处理及理算方法简便，分摊容易，一般在危险过后即可马上对所遭受的损失给予补偿。第五，由于这一时期船舶所运送的货物多为农副产品，亦即可分物，所以分摊和补偿可以通过实物的方式进行，方法简单易行。1．2法规初立阶段随着航运事业的发展，共同海损的原则和习惯逐渐得到人们广泛的认可，进而由文字记载下来成为了法律条

2、文。这样最初的共同海损法规便产生了。目前人们比较认同的说法是：最早将共同海损原则作为法律条文加以规定的法律是古希腊的罗得海法。“大约在公元前3、4世纪，‘罗得海法》中即确立了‘为减轻货载而抛弃的货物，应由全体分摊’的原则”册。罗马帝国兴起后，在航海方面继承了罗得海法的原则。公元6世纪，东罗马皇帝查士丁尼安下令编纂‘法学家学说汇编》，编入了罗得海法中关于共同海损的规定。罗马法中也曾专章汇集了一些关于共同海损的简短判例或观点，除了以抛货为例说明外，还列举了如砍断桅栏等其他例子．同时，罗马法还迸一步明确了分摊的原则：对于为了共同安全而自愿牺牲所产生的海损损失应当予以分摊，而对于纯粹由于意外事故

3、导致的损失，无论是船舶还是货物的损失，均由其自己承担。“这样，就在概念上对共同海损和单独海损进行了初步的划分”。嘲这一阶段的共同海损制度体现出如下特点：嘲王恩韶，许履刚著．共同海损．大连：大连海事大学出版社，1996．阴司玉琢主编．海商法．北京：法律出版社，2003．嗍张永坚．共同海损的沿革及特点．大连海运学院学报，1986。12(4)：23—30．废除共同海损制度的可行性研究第一，罗得海法和罗马法标志着长期实践中形成的有关处理共同海损的原则和习惯，被用文字记载下来，上升为法律，具有了法律所赋予的强制性。第二，这一阶段，生产力水平虽然较原始习惯阶段有了一定的提高，但是人类抗御海上风险的能

4、力仍然很弱，人类在海洋面前仍然时常束手无策。第三，随着海运事业的发展，共同海损行为已不仅仅局限于抛货，还出现了砍断桅杆等其他共同海损措施，但总的来说，这些措施仍旧很单一、很原始。第四，这一时期，商人们仍然携货随船同行，船载货物种类与货物数量仍旧不多，因此发生共同海损事故，处理起来并不复杂，无需专人理算，也无需编制理算书，在航程终止时各方只需在船长的舱室内稍事商量即可迅速得到解决，分摊和补偿基本都是在当场结清的。第五，这一时期，尽管对共同海损的分摊和补偿一般仍以实物进行，但是当船方摊付货方的损失时，也会出现用货币支付的情形。第六，从海损发生的角度来讲，共同海损较之于单独海损是处于人们积极地

5、主观愿望。【9】如前所述，罗马法中将共同海损和单独海损在概念上作了初步的划分，使这一时期共同海损的构成特征更加鲜明。1．3区域发展阶段罗马帝国消亡后，欧洲社会又变得分崩离析，各种氏族、部落相互杂居，法律极为不统一．罗马法虽然在一段时期里遭到了冷遇，但是有关共同海损的相关原则并没有随着罗马帝国的覆灭而被摒弃，相反在航海实践中被更为广泛的流传和采用。这一阶段航运事业随着商业的发展取得了较大的进步。而共同海损制度的新发展体现在公元12世纪的《奥列隆惯例集》，它是这一历史时期出现的法典和判例中，最为著名、影响最为深远的一部判例集。《奥列隆惯例集》中有三条涉及共同海损制度：一是在危急情况下，为了共

6、同安全，被抛弃货物的损失由受益的船、货各方按比例分摊(第8条)；二是在大风浪中，为抢救船、货，船长可以嗍贾林青．海商法．北京：中田人民大学出版社，1999．5-第1章共同海损制度发展的历史回顾砍断桅杆或锚链、索具，其损失也应由大家分摊补偿(第9条)；三是如果需要抛弃货物以解决危险时，除船员必用的银杯或已被剪裁的布匹及已穿用过的衣物外，船上全部货物以及动产均须参加分摊(第35条)．‘奥列隆惯例集》中的规定仅仅是对共同海损这一基本原则进行简单的描述，并没有提及“共同海损”的名称，也没能够给这一制度下以完整的定义。【删直至016世纪末叶，在法国出版的“航路指南”中，才出现共同海损最早的概念和定

7、义，但当时使用的是“CommonorGrossAverage”，而不是“GeneralAverage”。而第一次以法律形式出现共同海损定义的，是在1684年的《路易十四法典》中，当时共同海损的英文仍为“CommonAverage”。而共同海损的准确称谓“GeneralAverage”是在1721年的‘鹿特丹法典》中确立下来的，该法典也为共同海损下了一个简洁的定义：为了保护船舶和货物，或为了防止发生更大的损害而主动采取措施所造成的损害