法律移植與我國法制現代化建設探析

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1、法律移植與我國法制現代化建設探析摘要：法律作為人類文明的共同成果，在國傢和民族間創造性地移植和借鑒是歷史的必然，更是國際文化交流背景下所產生的一種必然現象。我國目前正在努力建設社會主義法治國傢，移植或吸收其他國傢或民族的法律具有重要意義。文章首先闡述法律移植的理論，其次論述瞭進行法律移植的必要性及其原則，最後分析瞭在當前我國法制現代化大背景下應如何進行法律移植關鍵詞：法律移植；法制現代化；本土化一、法律移植的基本理論對“法律移植”這一術語的內涵及適用性，法學界尚未形成共識。據《辭海》和《現代漢語詞典》解釋，“移植”意謂將有機體的一部分組織或器官補在或移入同一機體或另一機體的

2、缺陷部分，使它逐漸長好。把“移植”這個術語引入法學領域，使之與"法律"構成一個合成概念"法律移植"，是個瞭不起的學術發明和思想解放。這種移植是以被移植的國外法律和接受移植的本國法律之間存在著某種共同性，即受同一規律的支配、互不排斥、可互相吸納為前提的法律移植的內涵是一個國傢或者地區，將其他國傢或者地區的法律吸納到自己的法律體系之中，並予以貫徹實施的活動。可見，法律移植所表達的基本意思是“在鑒別、認同、調適、整合的基礎上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國的法律，使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用”二、進行法律移植的必要性分析法律移植是不同文明之間的法律制度互相借鑒

3、和取舍的過程，隻要國傢和民族之間彼此發生瞭聯系，都會存在文化上的沖突和融合。在全球化時代人類的共同利益、共同問題越來越多,這就增加瞭法律移植的必要性第一，市場經濟的發展和國際統一大市場的形成決定瞭法律移植的必要性。雖然當今世界還存在著不同的社會制度，但市場經濟的基本原則和基本規律是相同的。法律移植有助於減少不同國傢之間的法律抵觸和沖突，降低法律適用上的成本，可為長期、穩定、高效的經濟技術合作創造良好的法律環境第二，國際經濟交往規則的統一決定瞭法律移植的必要性。伴隨著國際貿易的日益頻繁，越來越多來自不同文化傳統，實行不同法律制度國傢的人們都加入到國際經濟交往的遊戲中來，這就必

4、然要求在遊戲規則上的統一，而這種規則的統一不僅是法律全球化的重要組成部分，也決定瞭法律移植的必要性第三，國傢間發展的不平衡決定瞭法律移植的必要性。同一時期不同的國傢往往經濟發展不平衡，他們或處於不同的社會形態，或處於同一形態的不同發展階段。相對落後的國傢為瞭趕上先進國傢，加強法制現代化進程，必須大量移植發達國傢的法律。歷史證明，這是落後國傢加速發展的必由之路第四，法律移植是法制現代化的必然需求。在當今世界，法律制度之間的差異，不隻是方法技術上的差異，也是法的時代精神和價值理念的差異。正是根據時代精神和價值理念的差異，各種法律制度之間有傳統和現代，先進和落後的區分。對於其法律

5、制度仍處於傳統型和落後狀態的國傢來說，要加速法制現代化的進程，必須移植發達國傢的法律，尤其是對於發達國傢法律制度中反映市場經濟共同規律和時代精神的法律概念和法律原則，要大膽吸收。對發達國傢幾百年積累的法制文明置之不理，那隻能拉大與發達國傢之間的差距，延緩本國法制現代化的進程三、法律移植所應遵循的原則法律移植為舶來語，是自古至今人類法制史上的普遍現象。它並不是簡單的對國外的一些法律條文生搬照抄，而必須根據我國國情有選擇的進行移植。如何在移植的過程中避免外來資源在本土環境中的排異反應，從而達到本土資源與外來資源很好的結合，既保留傳統文化的優良品質，又包含現代理性的法治精神，這是

6、一個必須認真思考的問題。為此，在當前的法律移植中應當遵循以下原則：（一）適度前瞻性原則適度原則要求，法律移植主要依靠自己的力量，審時度勢，立足國情，秉持“世事變而行法度”、“中體西用”循序漸進的原則來創制符合我國國情的現代法制體系。前瞻性原則要求法律移植要選擇成熟的時機，不能急躁和冒進，同時也要考慮法律在現在和未來較長一段時間都能發揮作用。每當社會的政治、經濟、文化發展到一定時期，都會有某種跡象表明移植法律的可能，此時及時認識並把握進行法律移植的時機是難能可貴的。就我國目前而言，改革開放卓有成效，社會主義市場經濟體系和法律體系正在逐步完善之中，法律移植將全方位展開，其中有許

7、多進行法律移植的良好時機，不應錯失。選擇什麼時間移植法律與法律移植能否產生預期效果之間有很大的關系，太超前或滯後都會帶來不良的後果。1986年我國制定的破產法就被看作是過早植入法律的例子。所以，堅持適度前瞻性原則是法律移植不容忽視的問題，要善於認識並把握重要時機（二）科學性原則遵循科學性原則，就是法律移植要實事求是，從國情出發，立足現實需要而進行，即要有“科學的移植觀”。科學性原則要求伴隨法律移植范圍、內容的廣泛和深入，在移植之前有必要首先研究本國的法律在該領域的現狀，明確是否需要移植、移植什麼、移植多少；其次是研