论网络环境下商标侵权案件中侵权责任认定

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论网络环境下商标侵权案件中侵权责任认定内容摘要「商标侵权是指未经商标权所有人许可，任何他人在可能造成混淆的情况下，就与其注册商品或服务相同或者类似的商品或服务，在商业中使用与其相同或者近似的标记的行为。①造成混淆是构成商标侵权的耍件z—。木文将通过借鉴网络版权侵权责任的认定，分析大陆法系的“共同侵权”理论和英美法系的“间接侵权”理论，找出共通处，从而总结出网络环境下商标侵权责任的认定标准；并依照此标准分别对网络域名侵犯商标权、网络链接侵犯商标权、搜索引擎与元标签技术引发的商标侵权这三种典型的网络商标侵权行为进行侵权责任认定；最后探讨商标侵权立法的现状和完善，找寻对商标权所有人最合理的救济途径。关键词：网络环境商标侵权侵权责任救济①黄晖著:《驰名商标和著名商标的法律保护》,法律出版社,2001年版,第340页。Abstract:Trademarkinfringementistheviolationoftheexclusiverightsattachingto atrademarkwithouttheauthorizationofthetrademarkowne匸Theinfringerusesthetrademarkwhichisidenticalorconfusinglysimilartothetrademarkownedbyanotherpartyoncompetingorrelatedgoodsandservicesinordertocreatealikelihoodofconfusionintheaverageconsume匚Inordertofindthenormsintheinfringementoftrademarkrightintheinternet,thispaperdrewlessonsfromthetheoryofinternetcopyrightandmadeacomparisonbetweenthe^contributoryinfringement”incontinentallegalsystemandthe”indirectinfringement”incommonlawsystem.Furtherresearchwasmainlydoneinthenewinfringementformsoftrademark,suchascybersquatting,trademarkinfringementbylinkandMeta-taginfringement.Inconclusion,forthepurposeoffindingthemostreasonablereliefoftortsfortrademarkowner,currentlegislationsandfurtherimprovementonthemwereconsideredconcretely.Keywords:NetworkEnvironment,TrademarkInfringement,ResponsibilityofInfringement,Remedy 一、网络环境下的商标侵权行为概述4（一）传统商标侵权行为4（二）网络环境下商标侵权的新形式5二、网络环境下商标侵权责任的认定5（一）理论方面5（二）实务方面9三、网络商标侵权的立法现状与完善13（-）网络商标侵权的立法现状13（二）网络商标侵权立法的完善14参考文献17 引言：问题提出在网络商标的侵权案件中，对“网络服务提供商侵权责任的认定”一直是讨论的焦点。有人认为网络服务提供商可依据“技术中立”而免责，也有人认为作为网络交易平台，它扩大了损害的范围，应承担共同侵权责任。最近的多个司法判例也反映了对这个问题的不同认定。2010年的“芳奈尔”案、2011年的“知钱”案和“衣念”案，三个案件虽有着相似的案情，都有共同的被告（淘宝），但不同的法院却对被告做出了不同的责任认定。为此，我们不禁要问，网络坏境下商标侵权行为的责任究竞应该如何认定?它与传统的商标侵权有何不同？网络服务提供商是否能够以“技术中立”而免责？它的“过错”应当如何判定？注意义务的范围又该如何界定？遗憾的是《中华人民共和国商标法（修订草案征求意见稿）》对网络商标的侵权问题并未纳入，鉴丁•此，笔者认为有必要就上述问题作一探讨。一、网络环境下的商标侵权行为概述（-）传统商标侵权行为商标侵权是未经商标所有人许叮，任何他人在可能造成混淆的情况下，就与其注册商品或服务相同或者类似的商品或服务，在商业中使用与其相同或者近似的标记的行为。①造成混淆是构成商标侵权的要件Z-o我国的立法以列举的形式解释了这一概念。《商标法》第五十二条规定，“有下列行为Z—的，均属侵犯注册商标专用权：（-）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（-）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅口制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。《商标法实施条例》第五十条又对第（五）项其进行了补充，“有卜•列行为Z—的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：（-）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；（-）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”。通常情况下，可以将商标侵权分为直接侵权和间接侵权两大类。商标直接侵权是指未经商标权人许可，也缺乏“合理使用”等法定的免责理由而在相同或类似的商品上使用相同的或近似的商标，导致消费者对商品來源产生混淆的行为。②一般采用“严格责任”的归责原则。 黄晖著：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社，2001年版，第340页。阳平：《论侵害知识产权的民爭责任》，中国人民大学出版社，2005年版，第19页。借鉴专利间接侵权的认定，《关于专利侵权判定若干问题的意见》第七十三条的规定：“间接侵权，是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权，但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，发生直接的侵权行为，行为人在主观上有诱导或唆使别人侵犯他人专利权的故意，客观上为别人直接侵权行为的发生提供了必要的条件”。我们可以将商标侵权中的间接侵权行为界定为：行为人本身并未直接从事侵害他人商标的行为，但却教唆、引诱他人去“宜接侵权”,或者对他人的“直接侵权”提供实质性帮助。①诱引侵权和辅助侵权是间接侵权的两种典型表现形式。（-）网络环境下商标侵权的新形式网络商标侵权不同于传统的商标侵权，一方面侵权的主体，不仅包含了直接侵权人（如网络用户），还囊括了间接侵权人（如网络服务提供商）；另一方面侵权的手段更加隐秘，例如元标签技术引发的商标侵权，是将他人的驰名商标设置成口己网页的元标签，埋入网页源代码中，并不直接在网页上予以显示。目前典型的网络商标侵权行为主要有：网络域名侵犯商标权、网络链接侵犯商标权、搜索引擎与元标签技术引发的商标侵权等。这三种网络商标侵权行为，都将在下文作详细探讨。二、网络环境下商标侵权责任的认定（一）理论方面1•传统商标侵权责任的认定根据我国《民法通则》的相关规定，知识产权是一种民事权利，商标权归属知识产权的一种，故而也属于一种民事权利。对于传统商标侵权的责任认定，可以结合我国民法学的一般理论（即传统上主张的侵权构成“四要件说”）和商标的功能（区别商品或服务的來源），将其认定为由损害事实、行为违法、行为人的行为与损害事实的因果关系和行为人的主观过错这四部分加Z“混淆可能性”共同组成。2.网络环境下商标侵权责任的认定网络技术的日新月异，P2P技术的迅猛发展，产生了大量难以依靠现有商标法进行明确判断的网络商标侵权现象，立法的发展已远远落后丁•了技术。下文将借鉴网络坏境下对版权侵权行为的认定，來探讨网络商标侵权责任的认定标准，尤其是网络服务商的侵权责任问题。 王迁：《论场所提供者构成商标“间接侵权”的规则》，载《电子知识产权》2006年第12期。（1）网络版权侵权责任的认定%1我国的“共同侵权”理论在网络版权侵权方面，我国法律并没有明确侵权行为的认定标准，仅采取了列举式的规定（《著作权法》第四十六、四十七条）。参考相关的司法解释，如《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任”（《民法通则》第一百三十条，“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”）。可见，在网络著作权侵权问题中，网络服务提供商的侵权行为采取“共同侵权”理论來认定。《侵权责任法》第八条对“共同侵权”这一概念进行了阐明，“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。可知，共同侵权由：二人以上、共同实施侵权行为、造成他人损害、侵权行为和损害后杲间貝有因杲关系这四块构成，简而言之，由主观过错和客观侵权行为两方面组成。在实践中，对网络服务提供商侵犯版权的问题，我国法院也主耍采取“共同侵权”理论来解决。在“世纪悦博案”中，二审法院认为：“被告提供的服务木质上属于链接通道服务，被告没有复制、向公众传播被链接的录音制品。但是，止是因为被告设置链接的行为，为侵权录咅制品的传播提供了渠道和便利，使用户得以卜•载侵权的录咅制品，从而使被链接网站的侵权行为得以实施、扩大和延伸，I大I此，被告客观上参与、帮助了被链接网站实施侵权行为，侵害了原告对其录咅制品享有的合法权益。被告放任门己的行为，参与、帮助了被链接网站实施侵权行为，主观过错明显，构成对原告录咅制作者权的侵犯。”①在“阿里巴巴案”的判决中，二审法院仍然认为，MP3音乐搜索引擎服务构成侵权，属于共同侵权行为。②%1英美法系的“间接侵权”理论英美法系下对网络版权中网络服务提供商的侵权问题则主要采取“间接侵权”理论。在知识产权发展较为成熟的美国，对于网络服务商法律责任的考量也是最先起源于版权的侵权。但“间接侵权”这一概念并未最先出现在成文法中（如1976年的《版权法》），而是通过一系列的司法判例总结出來。英美法系的间接侵权责任包括代理侵权（VicariousLiability）、辅助侵权责任%1罗豪才孙琬钟:《人民法院案例与评注/民事十一卷/知识产权》，中国法制出版社,2006年版，第381页。 《中国知识产权年鉴》,知识产权出版社,2005年版,第59页。(ContributoryInfringement)和诱引侵权责任(InducingInfringement)三类。①前两种侵权贵任，美国联邦第二巡回上诉法院在GershwinPublishingCo卬v.ColumbiaArtistsManagement,Inc.一案中明确指出，“纵使被告与直接侵权行为人Z间不具有雇佣关系，但只要被告有权利及有能力监督直接侵权人的侵权行为，且从中获取了直接财产利益，即应负代理责任”；②“凡知悉第三人Z侵权行为而诱使或帮助该侵权行为，可视为辅助侵权人而负损害赔偿责任”。③第三种侵权责任，在1982年美国高院审理的InwoodLaboratories,Inc.v.IvesLaboratories,Inc.案中，法院认定“如果生产者或销售者有意地引诱他人侵犯商标权，或者明知或应知他人从事商标侵权行为而继续向其提供产品，那么生产者或销售者将对商标权人的损失承担诱引侵权责任”。④故而，对“间接侵权”可以这样理解，如杲生产者或销售者明知或应知他人从事商标侵权行为，给予重大协助或引诱他人侵犯商标权的，则该生产者或销售者构成对商标的间接侵权。即主观上采取过错原则，客观上，给予重大协助或引诱，与我国的“共同侵权”理论有着某种共通Z处。(2)网络商标侵权责任的认定根据上文的探讨，传统商标侵权行为的构成要件一般由损害事实、行为违法、行为人的行为与损害事实的因果关系和行为人的主观过错这四部分加Z“混淆可能性”共同组成。笔者认为，对于网络环境卜•商标侵权行为的认定，应分情况讨论。对直接侵权的责任认定，可以直接适用以上标准；而对间接侵权的认定，则需建立在直接侵权行为存在的基础上，结合上述标准考虑。当下在“网络商标侵权责任的认定”上存在着众多争议，焦点主要集中在“间接侵权中对网络服务提供商'主观过错'的具体认定”上，即“明知或应知”的认定标准。由此又引发了网络服务商是否有“注意义务”？以及如果有“注意义务”，它的范围又该如何限定？我国当前《侵权责任法》第三十六条这样规定，“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”；“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必耍措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”；“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。①胡开忠：《网络服务提供商在商标侵权中的责任》，载《法学》2011年第2期。’SeeGershwinPublishingCorpv.ColumbiaArtistsManagement,Inc.,433F.2d1159J162(2dCir.1971)③同上5SeeInwoodLaboratoriesjnc.v.IvesLaboratoriesJnc.,456U・S.844.854(1982) 分析该条款：第一款，明确了无论是直接侵权还是间接侵权，网络服务商都需承担侵权责任；第二款，通过被侵权人的通知，可推定网络服务提供商已经“知道”了该侵权行为的存在。但被侵权人是否有“通知”的义务不可知；第三款,如何界定“知道”不可知。止是因为立法上的模糊，从而造成了司法实践中对判决的不可预知性。典型的如2008年发生的“大众搬场诉百度案”、“绿岛风诉谷歌案”，即便是相似的案情，但最后的判决结果却截然相反，百度承担侵权责任，谷歌不担责。相比较美国，通过规定“避风港原则”和“红旗规则”來解决这一问题。首先，在《千禧年数字版权法》对网络服务提供商做了免责条款的规定，即所谓的“避风港”，指，只要提供'信息定位服务'的网络服务商不知道链接指向的特定对象是侵犯著作权的内容，并且在得知被链接的内容侵权，或在收到权利人的通知后迅速断开链接，就可以免于承担帮助侵权责任。①上述的《侵权责任法》第三十六条第二款止是该“通知+移除”规则的体现。同时，又进一步明确了，网络服务提供商没有监视网络、查找侵权活动的义务。即使网络服务商主动对网络进行监控，也不能认定其有发现侵权行为的义务。②这意味着网络服务提供商没有主动审杳的义务，缩小了网络服务提供商的注意义务范围。而所谓的“红旗规则”，即如果有关他人实施侵权行为的事实和情况己经像一面鲜亮色的红旗在网络服务商面前公然地飘扬，以至于网络服务商能够明显发现他人侵权行为的存在，则可以认定网络服务商的“知晓”。③网络技术的迅速发展，对于“避风港”原则和“红旗规则”是否仍适应当下的网络环境值得商榷。“避风港”原则设立初衷，主要是为了保护网络技术的口由快速发展，考量了网络服务商的利益及主动审查的成本，从而缩小了网络服务商的注意义务，不需要对网站的内容是否侵权进行主动审杳。但当下，一方面网络技术的口渐成熟,有这个可能对网站内容进行低成木的审杳；另一方面网络侵权的不特定性、发散性，使得商标权所有人难以从直接侵权的网络用户处获得合理的救济，网络服务商的“过错”，又可能造成损害结杲的扩大，网络服务商需承担起这个责任。在我国，“大众搬场诉百度案”中，法院判决“竞价排名”屈于收费服务，故百度不可以“技术中立”免责，可以看出网络服务提供商的注意义务已经有所变化。而在对“过错”的认定上，“红旗规则”也已不再是法院依据的唯一准则。例如，荷兰的“TechnoDesign案”，类似我国的“百度案”。法院所着重考虑的,%1王迁：《走向“帮助侵权”规则——评“步升诉百度案”》，载《中国版权》2005年笫6期。%1同上%1王迁：《论“信息定位服务”提供者“间接侵权”行为的认定》，载《知识产权》2006年第1期。 “早已不是搜索和链接服务提供者是否明知或应知特定的被链歌曲侵权，而是服务提供者的商业模式是否建立在大规模地利用侵权内容营利的基础Z上”。①类似的还有，美国的“USENET案”、瑞典的“盗版湾”案。可见在当下的司法实践中，“商业模式”已成为部分案件中认定网络服务提供者过错的关键。（二）实务方面1•域名侵害商标权域名是用户在计算机网络中的名称和地址，是用于区别其他用户的标志，具有识别功能。②不少企业将商标注册为域名以此标志口己的身份，使得域名具有了潜在的商业价值，由此也就引发了一系列恶意抢注他人商标的侵权纠纷案件。在我国，商标被恶意注册为他人域名的现象，早在1995年底，距我国计算机互联网开通不久，就已成了当时的焦点。众多的著名品牌，如，红塔山、海尔、娃哈哈等，被境外公司抢先在网上登记注册为域名。这一大规模的域名抢注，宜至1997年《中国互联网络域名注册暂行管理办法》的紧急出台，才得以控制。Z后，一系列规章制度的制定逐渐填补了这部分的法律漏洞。2001年，最高院颁布的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），使得法院在审理这类侵权案件的法律依据得到进一步的明确。《解释》第四条明确了域名侵权的构成要件，“（一）原告请求保护的民事权益合法有效；（-）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或咅译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的止当理由；（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意”。简而言Z,即需同时满足客观的“相似性”和主观的“恶意”两方面，且没有在先权利（无权益享有、无正当理由）的存在。当前司法实践中，法院主耍依据《中国互联网络域名管理办法》、《解释》这些规章解释，基于《民法通则》、《反不止当竞争法》及《商标法》等的基本原则（如“诚实信用”原则），辅以《巴黎公约》和TRIPS协议來认定侵权责任。例如，在“美国宝洁公司诉北京国网信息有限公司域名侵权案”中，国网公司注册的域名olay.com.cn中的三级域名“OLAY”与宝洁公司的注册商标相同，足以使公众对谁是玉兰油系列护肤品提供者产生混淆，亦使宝洁公司丧失了在I大I特网上使用最有利于宣传其注册商标和表明其商业企业身份的机会。国网将该词注册为域名后，一直未开通使用，主观上符合《解释》第五条对“恶意”的规定,客观上妨碍了宝洁公司以其享有商标权的“OLAY”在中国注册“olay.com.cn”王迁：《发达国家网络版权司法保护的现状与趋势》，载《法律适用》2009年第12期。http://www.cnnic.net.cn/html/Dir/2003/10/23/1061.htm,2012年5月6EI访问。 域名的权利，且在诉讼中没有证据证明其对“OLAY”一词享有任何在先权益。最终被认定为不止当竞争行为，判决生效后十日内注销“olay.com.cn”域名。类似的案件有，“宜家诉国网案”、“美国宝洁诉北京天地案”、“福兰徳诉弥天嘉业抢注域名案”等。虽然域名侵权的立法从1997年发展至今，已有15年，但网络技术的飞速发展，使得当前的法律仍存在着缺陷。以《解释》为例，在客观方面的“相似性”中对“足以造成相关公众的误认”的难以明确判断，而主观方面对“恶意”的认定仅列举了四种最常见的恶意情形，随着网络技术的发展，这显然是不够的。2.网络链接中的商标侵权网络链接是指通过使用超文木标记语言（HTML）编辑包含标记指令的文本文件,在两个不同的文档或同一文档的不同部分Z间建立联系，从而使访问者可以通过一个网站访问不同网站的文件或通过一个特定的栏冃访问同一站点上的其他栏R。网络链接一般可分为两类：外链和内链。外链一般直接链接到其他网站的首页。典型的外链如：网站首页的文本友情链接。从技术上看，这一链接并不会带來侵权。内链，又称深层链接，它不同于外链直接链接到主页，而是绕过某网站的主页，链接到分页的文章、图像、音乐片段等信息。访问者通过设链网站看到的内容已不能准确判断出制作者的身份，容易导致访问者的混淆。网络链接的商标侵权案件类型多种多样，但涉及的侵权主体，集中在被链网站和提供连接服务的网络服务提供商两方上。①直接侵权一一被链网站的商标侵权责任认定“成都财智网的深层链接侵权案”中，被告通过深度链接绕开原告的网站首页，直接进入显示走势图的原告网站分页，给访问者造成“混淆”，自然的认为被告是该走势图的发布者，或至少与建行北京分行存在某种合作关系，最终导致被告网站访问人数的增加，而原告网站访问人数的减少，造成原告经济利益的减少。由此，法院以《反不正当竞争法》第二条的“诚实信用原则”为准则认定，被告未经原告同意，对原告分页进行了深层链接，行为违背了原告的意愿，属于“不止当的经营行为”，根据反不止当竞争法的规定，被告需对此行为的后果承担相应法律责任。笔者认为用《反不止当竞争法》来保护有欠妥Z处，当然这与我国《商标法》对信息网络的知识产权保护略显滞后的大环境有着一定程度的关联。首先该法规定较笼统，难以应对网络上出现的各种细化的商标侵权现象。其次，该法仅用于规制竞争主体Z间的法律规范，而非侵权人与权利人Z间的规范，范围狭窄。故而，笔者认为，在链接侵权中，对一般商标，可采取商标的“反向假冒”，即，根据《商标法》第五十二条，“（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将 该更换的商标的商品又投入市场”认定侵犯了注册商标专用权，而构成商标侵权;而对于驰名商标，则可运用驰名商标的特殊规定而对侵权行为进行规制（如《伯尔尼条约》、TRIPS协议及我国法律中的特殊规定）。②间接侵权一一网络服务提供商的责任认定授权链接情况卜，网络服务商是否頂担责任，可分两种情况考虑：一种如杲网络服务商明知或应知链接的作品存在权力上的瑕疵，仍然予以链接，它的行为无疑帮助了侵权人传播，扩大了侵权结果，根据《侵权法》第三十六条的规定，网络服务商与该网络用户承担连带责任；另一种如杲网络服务提供商事先不知道链接來的作品存在权利上的瑕疵而予以链接，主观上没有侵权的故意。对第二种情况又可分情况进行考虑，如果被侵权人通知网络服务提供商有侵权结果的存在，网络服务上没有采取必要措施的，根据《侵权法》第三十六条，对损害扩大的部分与与该网络用户承担连带责任；如果被通知后，网络服务商采取了必要措施，则根据一般惯例，无需承担侵权责任。美国2000年的“环球制片厂案”具体阐释了第一种情况。原告为保护其作品设计的计算机程序遭侵权网站破解，而被告的网站上设置了通向该侵权网站的链接，于是原告起诉被告的行为对其造成了侵权。法院在审理该案时将被告的链接分成了三类分别讨论，最后认为“判断被告网站是否因为链接到另一个综合性网站承担法律责任的标准包括：在设置链接时是否知道侵权内容就在被链网站上；是否知道提供破解这样的破解技术措施的程序是非法的；是否处于散布破解程序的目的的设置和维护通向某网站的链接”。①法院最后认定被告故意设置了通向登载了破解程序的任何网站的连接，责令被告停止散布破解程序。该案例对过错的认定不局限于“合理注意义务”，即认为网络服务提供商负有事先审查义务，一旦违反，则需担责（屈于严格责任原则），而是采取了过错责任原则。只有明知了链接作品存在权力上的瑕疵，仍然链接的，才算帮助侵权人传播，扩大侵权结果的，需为侵权后果担责。正如北京市第二中级人民法院在“香港汤姆有限公司链接侵犯作品专有权案”中认为的：“如果要求设链者设置链接时，必须对链接來的内容承担事先审查的义务，无疑会使链接的功能受到阻碍，这对于促进互联网业的发展是不利的”。②故而不能仅仅从网络服务商没有监控网络、没有发现和制止侵权行为这一事实中推定网络服务商具有过错。类似的,在著作权方面，最高院的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条具体规定了“过错”包括两种情形，一是在设置链接时即隋利华：《网络链接与互联网知识产权的保护》，载《华东政法学院》2006年。《知识产权案件》，中国法制出版社，2005年版，第19页。已知道他人网站有侵权内容，二是对发现侵权内容后不采取排除行为。 2.搜索引擎与元标签技术引发的商标侵权为便于网络使用者搜索存有相关资料的网站，元标签(meta)通常被用作网站索引。它只隐藏在网页的源代码中，网络使用者在网页上根木看不到元标示中所记载的任何文字。①于是，一些侵权者将他人的驰名商标当作“元标识符”插入自己的网页，其实是利用驰名商标的商标或商誉搭便车，造成网民的混淆，增加自身网页的访问量，获取经济利益，构成对这些商标的侵权。在这一方面，我国的司法实践较少，美国则早在1997年的“花花公了诉卡尔文”一案中法院对元标签引发的商标侵权做出了禁令。其中提到，被告在其网页源代码关键词部分，重复使用“PLAYBOY”的商标，导致在搜索结杲中，网页总是位居原告网页之/而，致使本來打算通过查询原告网页的用户转而访问被告的网页，被告的行为构成了商标侵权及不正当竞争。为此禁止被告在其网页元标记的埋置代码中，或在数据或信息的检索过程中，以任何方式使用原告商标“PLAYBOY”或“PLAYMATE”。而对于商标被用作搜索关键词引发的商标侵权，在近几年频频发生，“百度案”、“谷歌案”都围绕着“竞价排名”引发的商标侵权问题展开。然而，相似的案例，最后对网络服务提供商是否侵权的判决结杲却截然不同，这值得我们进一步研究。所谓的竞价排名，它要求商家选择特定的关键词，这些关键词决定了商家网站在搜索结果中的排名，为获取较而的搜索排名，就需付出较高的费用。它与元标签技术的不同在于，设定的关键词能显示在搜索结果页面中的网站链接中，公众用搜索引擎时能够看到。②①直接侵权——竞价客户的责任认定商标直接侵权是指未经商标权人许叮，也缺乏“合理使用”等法定的免责理由而在相同或类似的商品上使用相同的或近似的商标，导致消费者对商品來源产生混淆的行为。③竞价排名中，竞价客户门行选择、随时修改作为关键词的商标。此外，搜索结果页面显示的网站链接信息也是由竞价客户自行设定，并连接到自己网站。竞价客户使用未经商标权人授权的商标作为关键词，在搜索过程中对公众造成混淆，以此增加门己网站的访问量，获得商业利益。作为侵权行为的直接实施者，和侵权利益的貞接享有者，主观上有过错，客观上造成了侵权后果，并对公众造成了混淆，故而应承担商标直接侵权的责任。%1聂世臻：《竞价排名中商标侵权研究》,载《河南大学》2011年。%1同上%1阳平：《论侵害知识产权的民事责任》,中国人民大学出版社,2005年版,第19页。②间接侵权一一搜索引擎商的责任认定 商标间接侵权行为可以界定为：行为人本身并未直接从事侵害他人商标的行为但却教唆、引诱他人去“宜接侵权”，或者对他人的“宜接侵权”提供实质性帮助的。①在大众搬场诉百度案中，“竞价排名”屈于收费服务，故百度不可以技术中立免责，且“大众”商标在上海地区享有一定知名度，百度“应当知道存在第三方网站侵权的可能性，就此应当进一步审杳上述第三方网站的经营资质，但根据三被告的陈述，百度网站对于屮请'竞价排名'服务的用户网站除进行涉黄涉反等最低限度的技术过滤和筛选以外，没有采取其他的审查措施，未尽合理的注意义务，进而导致了侵犯原告大众交通公司的注册商标的第三方网站在搜索结杲中排名靠前或处于显著位置，使网民误以为上述网站系与原告大众交通公司关联的网站，对原告大众交通公司的商誉造成了一定影响”。②未尽合理注意义务，主观上存在过错。客观上帮助侵权网站实施侵权行为，并造成了损害后果，应当与第三方侵权网站承担共同侵权责任。三、网络商标侵权的立法现状与完善(-)网络商标侵权的立法现状当前对商标侵权的法律保护主要有：1.国内层面(1)法律法规有：《商标法》、《商标法实施条例》、《中华人民共和国海关法》、《侵权责任法》和《反不正当竞争法》；(2)司法解释：《关于审理域名纠纷案件的若干指导意见》、《最高人民法院关丁•诉而停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》；(3)其他规则：《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》及《程序规则》、《通用网址争议解决办法》及《程序规则》。2.国际层血WIPO的《统一域名争议解决程序》、TRIPS协议、《巴黎公约》、《马德里协定》等。在“网络商标侵权责任的认定”这个问题上，没有对应的法律条文做出貝体的规定，导致法院往往依据“诚实信用”等基本原则做出最后的裁判。此外，我①王迁：《论场所提供者构成商标“间接侵权”的规则》，载《电了知识产权》2006年第12期。http://www.chinaiplavyers.org/content/detail.php?sid=29&cid=596&id=197&tid二642,2012年4/j28II访问o 国的法律并没有对商标侵权行为进行划分，从直接侵权和间接侵权两方面进行考虑，而是将二者笼统的以列举的方式规定在《商标法》第五十二条中。尤其是在对“间接侵权中网络服务商的责任认定”这个问题上，法院一般从主客观两方面进行认定，但在具体的认定过程上，“主观过错”的认定，更进一步而言，在“注意义务”的认定上，由于没有明晰的法律条款可依，法官门由裁量权偏大，司法裁判的可预见性受到质疑，以致相似的案情，可能出现不同的判决结果。2005年北京的“秀水案”①，根据秀水街公司与侵权人订立的租赁合同中的权利义务，而者负有对其市场内存在的侵犯注册商标专用权的行为进行及时有效制止的义务，并且通过己收到原告香奈儿公司的律师函，推定秀水街公司己经知道了侵权行为，但未履行其注意义务，对侵权行为进行及时有效的制止，故而法院判决，秀水街公司主观上存在故意，客观上为侵权行为提供便利，认定其与侵权人构成共同侵权，承担连带责任。而2006年的“路易威登马利蒂公司诉北京朝外们案”②，法院依据朝外们与侵权人Z间签订的租赁合同，被告出租场地给侵权人并收取租金，进行经营管理，而认定，被告的“注意义务”为有权利和义务对市场进行管理及对商品进行监督，特别是应制止、杜绝制假售价现象。可见“注意义务”的界定貝有很大的能动性，反映了立法的滞后性。（-）网络商标侵权立法的完善2011年9月的《中华人民共和国商标法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《意见稿》），在很多方面对现行《商标法》进行了修改，女口：加大了商标侵权行为的打击力度、遏制商标恶意注册、市咅可注册为商标、强化在先权利的保护等。商标侵权部分的修改主要体现在以下条文。第六十一条，将《商标法实施条例》的两项侵犯商标专用权的行为并入了原《商标法》中，仍以列举的方式给出商标侵权的行为。但笔者认为这样的补充是没有进步意义的，只是将过去的两个条文合并为了一个条文，内容既未增加，也没有减少。比较好的后续措施，应该是通过司法解释或实施细则列举更多新新的侵权行为，给予司法实践以明确的依据。第六十四条、六十七条都是在惩罚力度上予以加重。前者，“对五年内实施两次以上商标侵权行为的，应当从重处罚”③，用以惩罚反复侵权者；后者，将赔偿的上限从现在的“五十万”上调至“一百万”，看似提高了赔偿数额，但实际上只是扩大了法官的自由裁判权，更合理的应对下限也给予上调。第三十四条（方案二）对恶意注册的行为进行了遏制，不予注册，“中请商标在相同或者类似商品上与他人在中国在先使用的商标相同或者近似，屮请人因1http://old.chinacourt.org/public/detail.php?id=33O886,2012年5月6日访问。http://www.panjueshu.com/beijing/zhongyuan2/m2006041720062140.html,2012年5月6日访问。Jhttp://www.gov.cn/gzdt/2011-09/02/content_l939013.htmt2012年5月6日访问。 与该他人间具有合同、业务往来、地域关系或其他关系而明知该他人商标存在的，不予注册”①。而该条款中的“屮请商标注册不得损害他人现有的其他在先权利”②，对商标权侵犯域名的新新网络问题（当下发生概率较低，故本文未深入讨论）,可以进行有效规制。分析以上条款，可以发现“网络商标侵权责任认定”并没有被纳入这次草案修改范围。笔者认为，对这一问题的处理，根本途径应是了解现行法律的缺陷，并等待新的立法进行解决；但是在现行的法律体系卜•，寻求其他救济途径，如民间口治性组织等也未尝不是一种过渡的方法。1.以“间接侵权”理论替代“共同侵权”理论当丽司法实践，对网络商标侵权案件的审理，一般采取“共同侵权”理论，即从主观过错和客观侵权行为两方面进行认定（包括二人以上、共同实施侵权行为、造成他人损害、侵权行为和损害后果间具有因果关系这四块），承担连带责任。网络环境的特殊性，使得直接侵权人具有分散性和隐蔽性的特点，损害结杲因网络的迅速流通而具有扩散性，即便找到该侵权人，也往往因无力承担该损害使得商标权人的损失难以得到赔偿。商标权人I大I此转而起诉网络服务提供商以弥补口己的损失，如“大众搬场诉百度案”、“绿岛风诉谷歌案”。“连带责任”虽然保障了商标权人的利益，但加重了网络服务提供商的义务，即一方负有清偿全部损失的责任，这显然对网络服务提供商不公平，进而可能造成抑制网络信息流通、技术发展的后果。为此，需要区分直接侵权和间接侵权，按照其侵权行为的种类和主观过错确定赔偿的比例。2.明确网络服务提供商的注意义务网络技术的发展，使得网络服务提供商有相应能力实现审杳义务，不能再单纯的以“技术中立”来免责。对他的注意义务的范围，笔者认为可以一分为二，“事前”和“事后”分别分析。事丽的审查义务，主要在网络用户注册部分，对用户的身份和产品进行形式审查。例如，竞价排名中对关键词的竞拍，网络服务提供商首先即需审查该关键词是否是妨碍他人商标专用权的行使。此外，还可借鉴“红旗规则”，对某些非常明显的侵权行为，其危害性已经像一面“亮红色的旗帜在服务提供商面前公然地飘扬”时，才能推定网络服务商“知晓”该侵权行为。③对于事后的审查义务，则可借鉴“避风港原则”的“通知+移除”规则，我国《侵权责任法》第三十六条第二款中有部分体现，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等%1同上%1同上王迁：《论版权“间接侵权”及其规则的法定化》，载《法学》2005年第12期。必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必耍措施的，对损害的扩大部 分与该网络用户承担连带责任”。故而，商标权人“通知”网络服务提供商，后者采取了必要措施，便可免除后者的责任。3•确定间接侵权的构成要件2001年最高院颁布的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，“（一）原告请求保护的民事权益合法有效；（-）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或咅译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；（四）被告对该域名的注册、使用貝有恶意”。简而言Z,即需同时满足客观的“相似性”和主观的“恶意”两方面，且没有在先权利（无权益享有、无止当理由）的存在,则构成了“域名侵权”。其他商标侵权问题，例如“链接侵犯商标权”、“搜索引擎与元标签技术引发的商标侵权”都可以通过明确的法条列举出具体的构成要件。2.寻求私力救济虽然司法的救济途径，从执行效果而论，是最强有力的，但成本比较高、效率比较低，应当作为商标权人寻找救济途径的最后考虑。笔者认为，在当下立法尚不完善的情况下，更应寻求民间的救济途径，二者互相补足，共同保护商标权人的合法利益。当而解决网络商标侵权的实践主要集中在域名侵害商标权这块。域名对商标权的侵害发生的最早，因而也是当前各种救济途径中最完善的。在民间救济方面,一些民间口治性组织，域名注册及惯例机构更是采取了积极的措施以应对纠纷的产生。这些措施包括强化域名注册合同的约束、实行必耍的注册限制、以及建立纠纷处理机制等。①ICANN的《统一域名争议解决规则》及其《执行细则》已成为通过非司法于段解决顶级域名抢注纠纷所依据的最主耍的规范性文件。②相比Z前NSI的《域名争端规则》，操作过程更加便捷、高效、费用低廉。而我国依据的主要是CNNIC在2000年颁布了《域名争议解决办法》。结语我国商标法的修改，第一次为了恢复关贸总协定缔约国的地位，第二次则是为了加入WT0,而这次，第三次的修改则主耍是针对□身存在的问题。网络技术的迅速发展，更是要求当卜•立法做出相应的调整，女“增加新的网络侵权行为、细化侵权行为的种类、明确侵权行为的构成要件、加大侵权行为的惩罚力度等。吴莉：《域名法律问题研究——以域名与商标纠纷的解决为重心》，载《南昌大学》2006年。同上然而，在法律Z外，我们其实还可以考虑其他的救济途径，例如，依靠民间口治组织的力量，共同实现对商标专用权的保护。 参考文献一、著作类1.王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2009年版。2.王迁：《网络版权法》，中国人民人学出版社2008年版。3.罗豪才孙琬钟：《人民法院案例与评注/民事I-一卷/知识产权》，屮国法制出版社，2006年版。4.《中国知识产权年鉴》，知识产权出版社，2005年版。5.《知识产权案件》，中国法制出版社，2005年版。二、论文类1.胡开忠：《网络服务提供商在商标侵权中的责任》，载《法学》2011年第2期。2.王迁：《发达国家网络版权司法保护的现状与趋势》，载《法律适用》2009年笫12期。3.王迁：《论场所提供者构成商标“间接侵权”的规则》，载《电子知识产权》2006年第12期。4.王迁：《论版权“间接侵权”及其规则的法定化》，载《法学》2005年第12期。5.王迁：《走向“帮助侵权”规则一一评“步升诉百度案”》，载《中国版权》2005年第6期。6.王迁：《论“信息定位服务”捉供者“间接侵权”行为的认定》，载《知识产权》2006年第1期。7.李宗辉：《网络环境下商标侵权的类型及英规制》，载《中华商标》2011年第7期。8.赵艺萌：《试论网络环境下的商标侵权》，载《屮国政法大学》2010年。9.姚芳：《网络环境下的商标侵权问题研究》，载《苏州大学》2007年。10.郭秀珍：《竟价排名商标侵权的认定与责任承担——以“人众搬场”诉“百度网络”商标侵权案为例》，载《经济视角(下)》2011年第6期。11.龚晨：《网络商标帮助侵权探析》，载《华东政法学院》2007年。12.杨波：《中外知识产权侵权法律问题比较硏究》，载《大连海事大学》2003年。13.范利辉：《从案例看网络交易平台服务商商标侵权责任》，载《上海交通大学》2008年。14.贾清清：《网络服务商商标间接侵权法律问题研究》，载《湖南师范人学》2011年。15.赵娜：《ISP商标侵权法律问题研究》,载《北方工业大学》20□年。16.陈徳娟：《商标间接侵权研究》，载《中国政法大学》2011年。17.聂世臻：《竞价排名中商标侵权研究》，载《河南大学》2011年。18.吴莉：《域名法律问题研究——以域名与商标纠纷的解决为重心》，载《南昌大学》2006年。19.隋利华：《网络链接与互联网知识产权的保护》，载《华东政法学院》2006年。三、案例类1.GershwinPublishingCorpv.ColumbiaArtistsManagement,Inc.,433F.2d1159,1162(2dCir.1971)2.InwoodLaboratories,Inc.v.IvesLaboratories,Inc.,456U.S.844,854(1982)