风险规制与行政法治

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1、风险规制与行政法治金自宁•2013-01-0410:36:18来源：《法制与社会发展》（长春）2012年第4期摘要：随着风险成为现代社会的重要特征，风险规制上升为现代政府的一项重耍任务。风险预防原则在实证法上的出现标志着立法者将风险规制纳入行政法规范体系Z内的努力。但是，由于不得不决策于不确定性Z中，风险规制实践对传统行政法治理念构成重大挑战。有必要发展"软法Z治”和“参与型行政”等新的制度技术，以求得风险规制与行政法治Z间的平衡。关键词：风险规制/行政法治/风险预防原则无论是否已经明确意识到，我们在事实上已经进入德国社会学家贝克所说的“风险社会”o随着

2、环境污染、生态危机、食品安全等等与现代技术相伴的风险不断发展并在全球范围内引起广泛关注以来，风险防范上升为现代政府的-•项重耍任务。如何以法律手段防控各类风险也由此成为摆在各国立法者、法学研究者和法律实务者面前的重要课题。从规范法学角度研究风险规制的相关讨论，主耍关注停留在法律技术层面。在这个层面展开的研究当然有其重要意义；却存在视域盲点，即对风险规制的社会和历史背景欠缺整体把握与宏观视野，无法充分理解风险防范作为R的和任务进入行政法规范体系这一转变本身的重大意义。这种视域盲点使得一些“只见树木不见森林”的具体“对策”很容易落入顾此失彼的陷阱或左右为难的

3、困局，[1]在尝试“就事论事”地应对风险Z时，忘记了行政法规范体系的独特功能及和应的制度技术局限；在最糟糕的情形下，其至可能完全忽略风险规制与行政法治之间的内在紧张，行走于自相矛盾的险地而浑不自觉。鉴丁•此，木文试图超越既有的技术性争议，审视防范风险的规制FI标进入行政法体系这一重大转变本身，揭示出风险预防原则种种适用问题其实折射了风险社会背景下传统行政法治理念所遭遇的挑战，以此探求妥善处理风险规制与行政法治理念的紧张关系的制度技术，并探索行政法进一步更新的可能。一、风险规制作为政府任务的兴起风险始终与人类生活相伴。可以合理地想彖，我们远古祖先曾在丛林或

4、原野里穿行，戒备着可能出现的狂风暴用或虎豹豺狼，或者像现代人一样担心着干旱、洪涝、疾病流行等。然而，研究表明，［2］无论是古代罗马述是传统中国，“传统文化中并没有风险概念，因为他们并不需要这个概念”，［3］古人用“运气、命运、天意或神意”Z类语词表达现代人所谓的“风险”——人类并不口以为可以掌控“命运”，但自以为可以管理“风险”。在这个意义上，风险概念是现代社会所特有概念，它与现代社会中人类试图掌控未来的态度及相应实践的意外后果相关。因此，当我们在占罗马法上找不到风险防范的原则和规则时，不应当觉得奇怪。一一事实上，风险预防原则直到最近二十余年才在政府规制

5、领域引起广泛关注。尽管有研究者将风险预防原则［4］的雏形追溯到20世纪70年代德国环境法上的“风险预防”(Vorsorgeprinzip)要求，［5］但毫无疑问的是，风险预防原则Z引人瞩目，是因其近年來在有关环境保护的国际协定、公约、宣言和决议中迅猛发展。［6］研究表明，“1990年以后通过的所有关于环境保护的国际法律文件儿乎都规定了”风险预防原则，［7］以至于有学者声称风险预防原则具有“国际习惯法”的地位。［8］实际上，风险预防原则的运用既不限于环境风险防范领域也不限于国际法层面，而是同吋广泛地影响许多国家的国内立法及司法实践，并波及食品卫生、职业安全

6、等环境保护以外的风险防范领域。［9］有许多国家的判例或立法并不直接使用“风险预防原则”这一术语，却同样体现了风险防范的基本精神。如美国铅业协会诉环保署一案［10］的判决宣称“环保署必须等到能够结论性地证明特定影响对健康有害才能采取行动，这种观点与法律的预防导向不符。……管理者做出必要决定吋，国会允许其出于谨慎的口的而犯错。”再如，我国2009年颁行《规划环境影响评价条例》第21条规定，“依据现冇知识水平和技术条件，对规划实施可能产生的不良坏境影响的程度或者范围不能做出科学判断的”，审查小组应当提出不予通过环境影响报告书的意见。这应该是我国第一次在国内立法

7、中运用风险预防原则，［11］——但这一“零的突破”似乎并未引起我国理论界、实务界以及一般大众多少关注。［12］以公法的视角看來，实证化的风险预防原则，其内容的实质是一种授权，即立法者授权政府在国民面临不确定的威胁时，不顾科学上的不确定性而采取保护国民的行动。这种立法授权之所以可能，最直接的作用因索是现代社会对风险的认知将风险与人类的决策和行动相联系。［13］在工业化以前的时代，当安全受到来自自然的威胁时，人们会将Z归于“天意”或“命运”；到了现代，同样而临来自自然的威胁，人们却更可能将之标记为“自然的报复”，并“向做出风险决策的专家组织、经济集团或政治派

8、别倾泻其满腔怒气，并且有可能从政治和法律层面对其提出指控和弹劾”。［14］这种立