“漂绿营销”法律基础及条文分析

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1、“漂绿营销”法律基础及条文分析建议零售价(suggestedretailprice,listprice,recommendedretailprice)又被称为厂商指导价、参考价,是指生产商在商品或契约中指定一个没有强制拘束力的商品销售价格，并建议或期待零售商依此价格出售商品。现实生活中，从汽车、电子产品到图书的销售中，建议零售价都大量存在。由于通常情况下建议零售价只是生产商给予的指导性价格，并不要求零售商必须执行(没有相应的措施来强制实施)，因此零售商仍然保留了对零售终端价格的决定权,这就使建议

2、零售价并不构成反垄断法上的违法。但是，如果仅仅从生产商与零售商之间的关系来分析建议零售价，则忽视了建议零售价对市场竞争的实际影响能力。因为生产”销售关系并非市场关系的全部，不管商品流通的中间环节如何，商品销售的最终对象是消费者，竞争行为的最终效果也体现于消费者的实际购买行为之中。因此，如果消费者实际上受到建议零售价的影响，在最终购买时按照“建议零售价”接受商品定价，那么，即便生产商没有通过停止供货、扣押保证金等方式来强制零售商执行建议零售价，建议零售价也可以在事实上实现通常转售价格维持的价格约束

3、效果。而在此时，对建议零售价可能存在的限制竞争影响不进行充分地评估，显然是不妥当的。一、建议零售价法律规制的认识误区在反垄断法领域，尽管各国执法机构在不同时期对于转售价格维持的态度时常发生变化，但总体而言，由于转售价格维持会产生限制零售价格的问题，因此各国对于转售价格维持的规制向来都较为严厉。以《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）为例，该法第14条规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（1）固定向第三人转售商品的价格；（2）限定向第三人转售商品的最低价格。”从法律条文的结

4、构和逻辑来看，《反垄断法》对于转售价格维持采用的是类似美国反垄断法中当然违法原则的严格规制方式，即只要构成了固定转售价格维持和最低转售价格维持行为本身，除非符合特别豁免的情况，就可以直接认定其违法，而不需要对行为的经济效果进行进一步的证明。与转售价格维持不同，建议零售价尽管包含了生产商控制价格的意愿，但却以非强制的方式表现出来，生产商并不能强行要求零售商执行自己的价格”“该价格仅仅是“建议”。也就是说，对于零售商而言，是否采纳建议零售价完全取决于自身的判断。由于零售商仍然保留了零售价格的决定权，

5、这使得在表现形式上建议零售价完全不同于转售价格维持。正是基于这一因素的考虑，很多学者认为，真正的建议零售价并不违法。①现实中的问题只是在于，生产商在提出建议零售价的同时，配合其他手段强迫零售商接受这一价格，使得此时所谓的建议零售价已不再是单纯的价格宣示，而与通常的转售价格维持无异。②也就是说，此时的建议零售价已经发生了“变异”。而在一些实证调查中，当研究者发现建议零售价可能存在限制竞争的问题时，学者们的解读仍然遵循了上述思路，认为其原因在于：表面上建议零售价没有拘束力，但上游的生产商或批发商仍然

6、能够实际配合取消销售资格、停止供货等手段，迫使零售商遵守这一价格。③与这一理论观点相对应，很多国家在立法上并不禁止建议零售价。例如，《加拿大竞争法》第61条第3款规定：“为了本条的目的，如果没有证据证明建议人明确宣布被建议人没有义务接受该建议，且不会因为被建议人不接受建议而使其与建议人或任何其他人的关系受到影响的情况下，产品生产者或供应者提出的关于该产品的零售价或最低零售价的建议本身，就是他以该建议影响被建议人的证据。”《德国反对限制竞争法》第23条规定：“企业在转售其品牌商品时，如果该商品与其

7、他制造人的同类商品处于价格竞争之中，则对该企业提出的无拘束性的价格建议不适用22条第1款的规定，但该建议需要满足的条件是：1.明确标明是无拘束力的，而仅包含某项价格标示，并且没有使用经济上、社会上或者其他方面的压力来实施；2.出于下列期待所为，即所建议的价格将符合大多数建议对象预期所要求的价格为限。”④从这些条文中可以看出，立法关注的同样是建议的价格是否'‘实际上”包含了强迫的因素。如果'‘建议零售价”的确仅仅如字面意思一样是生产商的“建议”，并没有以其他措施确保零售价格按照这一建议予以实施，则

8、不构成对反垄断法的违反。司法实务中，对于判断涉案公司的行为是否转售价格维持而应当受到严厉的反垄断处罚时，其标准同样是广泛采用建议零售价是否被生产商强制执行。例如，在非常著名的'‘孟山都公司诉斯普利瑞特公司(MonsantoCo.v.Spray"RiteServiceCorp.)案”⑤中，法院的判决指出，商品的生产商在提出价格一览表的建议时，如果零售商能够独立决定是否遵守该建议零售价，就应该容许生产商提出建议零售价，生产商的行为并不违反《谢尔曼法》第1条。⑥在“伊萨克森诉沃蒙特卡斯廷斯(Isaks