【精品】基础问题研究刑事审判法律适用

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1、刑事审判法律适用基础问题研究黄卫民【提要】刑事审判的法律适用，是一个具有重要理论意义和实践价值的复杂问题。实践中，法官对法律适用的内容、方式、自由裁量等基础问题常冇不同认识，争议颇大，在一定程度上损害了法律适用的准确性、统一性，制造了一些所谓的“疑难”案件，严重阻碍了法官司法能力的提高。法律适用的基本流程和内容、方式等理论，揭示了法律适用的原则性和灵活性，以及结合原则性和灵活性是法律适用的关键。刑事审判的法律适用既应考察立法口的、精神、原则或者立法者的本意，也应考察情势的变迁，是建立在法律规定的基础上，

2、没冇脱离法律规定的原意和法理的基本要求的自由裁量。冃Ua在论述本文之前，先看看这样一些案例：某FI晚上，被告人A伙同他人在某偏僻地点，借故对被害人B采取暴力殴打，强迫被害人B拿钱，当被害人B讲没钱时，被告人A等人乂要被害人B冋家去拿，并对被害人B进行威胁，后被害人B—人回家拿钱返回交给被告人A等人;若在此基础上，再增加被告人A等人在殴打被害人B时，对被害人B进行搜身未搜到钱厉，对其进行威胁，逼其-•人冋去拿钱;或被告人A等人未搜到钱后，押着被害人B到取钱地点取钱;或未搜到钱后，被告人A等人押着被害人B回

3、家，并在被害人B家门外等，被害人B-人冋家取钱给被告人A等人。上述四种行为如何定性?都属于抢劫罪吗?抑或还有其他罪乳？在刑•事审判活动中，由于案件事实的T•变万化，法律规定过于笼统、简要，法官时常会遇到这样的困惑：当法律规定不明确时，对罪名内涵应如何进一步解释才合法合理?当解释发生歧义，如何选择？当参照执行的会议纪要、精神等与法律规定有出入时，应如何选择?等等。诸如此类困惑一直困绕着法官的法律适用，引发i系列的争论，制造了一些所谓的“疑难”案件，严重影响了法律适用的准确性、统一性。其实，这其中固然有法官

4、个人法理素养等因素的影响，但是，其暴露出來的法律适用流程、方式Z模糊，也是不争的事实。山于法律适用是一种可以产牛•法律效力的法律判断，而口这种判断的结果将直接决尬了裁判的内容，对审判的顺利进行至关重要，由于法律适用直接反映了一个国家法律实施的状况，而“衡量一个国家法制水平并不在于它的法律规立，而在于它在法律适用上，在于法律解释上的程序性规立的完备和程序完善。”也由于法律适用直接体现了法官司法能力Z高低，而提高司法能力是当前全国法院具体工作Z重心，因而,笔者深感探讨法律适用的内涵等基本问题，寻找可资法律适

5、用的“规范”或途径,对于提高法律适用准确性的认知，促进司法公止意义十分重大。一、法律适用，法学理论有将Z归属为法律发现或法律方法，概括而言，是指将具体的案件事实与法律规立的要件结合起來判断、论证，以获得一立的结论的活动。i般而言，法官法律适用的基本流程可分为三步：首先是“找法”，即针对一立的案件事实，从众多的法律规定中寻找可作为判案依据的相关法律规定。通过找法，将可能出现多种结果，对于结果，理论界认识不一，有的学者认为是三种结果,表述上大同小界,如梁慧星认为存在nJ适用的法律规范、存在法律漏洞、存在不确

6、定法律概念或一般条款。而王泽鉴认为存在法律规定、存在法律漏洞、法律未设规定。冇的学者则认为是二种结果，即存在明确的法律、存在隐含的法律。也有的人从实践角度，将出现的结果归纳为法律规定具体明确、法律规定含糊不清、法律规定存在空白漏洞。其二是“析法”，首先，根据可能出现的各种不同的找法结果，进行不同处理。对此，学者们基于各自对找法结果的分类，亦冇不同看法。有的认为，对存在可适用的法律规范的，则通过法律解释而沖以适用;对存在法律漏洞的，则应进行漏洞补充再予适用；对存在不确定法律概念或一般条款的，则应进行价值补

7、充再予适用。冇的认为，对存在法律规立的，则通过法律解释而适用;対存在法律漏洞的，则通过法律补充而适用;对法律未设规泄的，则通过超越法律的法Z发现而适用。冇的认为，对存在明确的法律的，则直接以推理而适用；对存在隐含的法律的，则通过法律发现而适用。有的根据“条文淸楚时无需解释”的一般原则，认为：对于法律规疋明确具体的，则依推理方法而适用于具体个案;対于法律规泄含糊不淸的，则应对该法律规泄进行解释，得到可适用的法律规定后，再适用于具体个案;对于法律规定存在空白漏洞的，则应对该法律漏洞进行补充，得到可适用的法律

8、规尬后，再适用于具体个案。其次，即便找到法律，还必须使法律规尬能够与案件事实联系起來。以刑法为例，联系两者的桥梁就是犯罪构成要件理论，犯罪构成要件较法律规立更贴近案件事实，较案件事实更贴近法律规定，任何一个法律规定的犯罪，都具备一定的犯罪构成要件，任何一起犯罪事实，都必须符合法律规处所需的犯罪构成要件，才能被认立为犯罪，因此，基于“找法”，必须将找到的法律规定分解为法律规定的要件和法律效果，而其中蕴涵的法律概念和隐含的内容须予以具体化，就抢