律师实务-建设工程施工阶段风险防范讲义(1)

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1、案例　　一、某设备安装公司和安徽某劳务公司案例　　项目印章、项目经理签字真的那么重要吗？——现场签证一字千金　　二、济南某房地产公司案例　　三、三河某房地产公司工程欠款和质量索赔案例　　房地产企业风险防范体系　　　　目录　　一、施工企业选择风险防范与典型案例解析　　二、招投标风险防范、问题解决之道与典型案例解析　　三、现场管理关键管控点、风险分析及典型案例　　四、合同索赔风险防范　　　　一、施工企业选择风险防范与典型案例解析　　（一）施工企业选择导致后续麻烦不断之典型案例　　常见案例　　典型案例一：恶意围堵——

2、中铁案　　典型案例二：垫资能力欠缺——曲阳某劳务公司案　　典型案例三：恶意欠薪——安徽某劳务公司案　　典型案例四：恶意诉讼、恶意保全——山东某房地产公司案　　典型案例五：恶意停工——北京某医药公司案　　（二）施工企业选择不慎可能带来的风险　　2.施工企业选择不慎风险类型　　　　（三）房地产企业如何防范施工企业选择风险　　　　1.大型国企　　——垫资能力强　　——农民工不会轻易闹事　　——人员素质和管理水平高　　2.和董事长对话　　——施工过程中的问题好谈判　　——不会对承诺一无所知　　3.包死价　　——纠纷少、

3、结算任务轻　　——减少三边工程的不确定性　　　　二、招投标风险防范、问题解决之道与典型案例解析　　（一）招投标潜在风险案例解析　　（二）招投标潜在风险及法律后果　　（三）房地产企业如何防范招投标风险　　（一）招投标潜在风险案例解析　　常见案例　　典型案例一：该招标而未招标　　典型案例二：已经进行招投标，但是双方违反法律进行了实质性谈判导致合同无效　　典型案例三：中标无效　　（二）招投标潜在风险及法律后果　　（三）房地产企业如何防范招投标风险　　1.保留好招投标文件以免发生纠纷缺少法律依据；　　2.注意文件往来方

4、式，避免黑白合同；　　3.防止必须招标而未招标及中标无效导致合同无效；　　4.完善的招投标管理制度与文件；　　5.重视招投标预案以防止招标漏项。　　2.注意文件往来方式，避免黑白合同　　（1）什么是黑白合同？　　（2）黑白合同的不同情形及法律后果分析　　　　黑白合同会导致合同无效。结算时以备案合同为依据。　　《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条明确规定以备案中标合同作为结算工程款的依据。　　（3）黑白合同导致合同无效会对什么产生影响？　　在实践中，建设工程施工合同是否有效，不会对工程造

5、价、结算造成较大影响。因为黑白合同导致合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，工程结算的依据是备案合同关于结算条款的约定进行结算。但是，这种合同无效会对双方在建设工程施工合同中约定的违约责任部分和双方可能约定的让利等条款造成影响。　　出现黑白合同无效的情况后，对房地产开发企业的建议是：第一，如果要追究总承包方延误工期的违约责任，不能依据合同条款，而要向法院或仲裁机构举证，证明对方延误工期给自己造成多少实际损失，法院在判决的时候就不会依据违约条款进行判处。第二，对于

6、让利条款，开发商应该在每个月结算月度进度款的时候就要标注出让利扣除，才有可能获得法院的支持。黑白合同无效会给方地产企业和建筑企业带来很多预期利益的损失。　　（4）如何避免因实质性谈判导致合同无效？　　对于规实质性谈判导致合同无效的风险，建议如下：开发商可以与建设企业签订战略性框架协议，将实质性谈判的内容进行变化列入协议中。　　3.防止必须招标而未招标及中标无效导致合同无效　　（1）哪些项目必须招投标及中标无效？　　◆法律规定必须招投标的项目　　《招标投标法》　　在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的

7、勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购，必须进行招标：　　（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；　　（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；　　（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。　　前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。　　法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。　　《工程建设项目招标范围和规模标准规定》　　第2条规定：“关系社会公共利益、公众安全的基

8、础设施项目的范围包括：　　（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；　　（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；　　（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；　　（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；　　（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；