员工违规-公司应否承担责任

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1、一、基金公司员工利用未公开信息交易，公司是否应承担行政责任（一）案情2011年3月9日至2013年5月30日期间，马乐担任博吋基金管理公司旗下的博时精选股票证券投资经理，全权负责投资基金投资股票市场，掌握了博时精选股票证券投资基金交易的标的股票、交易时间和交易数量等未公开信息。马乐在任职期间利用其掌控的上述未公开信息，从事与该信息相关的证券交易活动,操作自己控制的“金某”、“严某甲”、“严某乙”三个股票账户，通过临时购买的不记名神州行电话卡下单，先于（1-5个交易日）、同期或稍晚于（1-2个交易日）其管理的“博时精选”基金账户买卖相同股票76只，累计成交金额人民币10.5亿余元非法获利人民币

2、18833374.74元。深圳市中院于2014年3月24H判决被告人马乐犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币1884万元；违法所得人民币18833374.74元依法予以追缴，上缴国库。中国证监会于2013年9月，鉴于博吋基金存在内控制度不完善、相关规定执行不严格等情形，马乐一案给投资者造成重大损失，决定对博时基金公司采取责令整改6个月等监管措施，在整改期间暂停受理和审核该公司所有新产品和新业务申请。深圳证监局将对相关责任人采取行政监管措施。证监会的调查结果显示，博时基金对投资管理人员的相关管理制度存在缺失与执行不严的情况。这些情况具体包括：投资管理人员出国（境）

3、管理制度缺失、通信管理制度未严格执行、缺乏对员工木人和直系亲属证券账户及证券交易中报情况进行实质性审核的机制、考勤出差管理存在漏洞等。此外，博时基金对旗下基金界常交易行为监控存在漏洞，虽建立异常交易反应分析制度，但未对己发现异常情况采取后续核查、质询等适当处理措施。（二）评析本案例主要争议点为基金公司员工此种行为是否视为基金公司行为。基金公司的雇员在执行职务过程中实施了违反法律法规的行为，慕金公司应当承担何种责任？此类案件屮，主要有四种观点，以下结合本案分析。（-）表见代理说有学者提出，应该适用民商法上的“表见代理”理论，将雇员的行为归为基金公司的行为，将雇员的责任归于基金公司的责任。但表见

4、代理规则的范围应只限于合同领域，还是如英美法那样，将Z延伸适用至侵权、行政与刑事处罚领域，还没有定论。虽然表见代理过程中可能伴随着民事侵权、行政违法乃至刑事犯罪,而且不能因这些违法行为的存在排除表见代理规则的适用，但是在判断被代理人应否就代理人的违法行为承担责任时，应依据侵权法、行政法与刑法领域的规则,而不能照搬表见代理规则。（二）法人责任推定原则“法人责任推定原则”的理论基础是法人实在说。法人实在说认为，法人是法律承认的实体意义上的“人”，但是，公司等组织体的意思与行为是通过代表人、管理人等自然人来实现的，这些代表人、管理人被称为法人的机关。法人机关的行为效果归属于法人承受，法人机关的行为

5、就是法人的行为。目前，我国行政法领域尚没有关于“法人责任推定原则”的立法规定或者司法解释，能否将员工的行政违法行为视为法人的违法行为，员工的行政违法责任在何种情况下可以推定为法人的责任。《证券法》第146条规定“证券公司的从业人员在证券交易活动中，执行所屈的证券公司的指令或者利用职务违反交易规则的，由所属的证券公司承担全部责任。”如何理解“全部责任”，是限于合同责任、侵权责任还是也包括行政与刑事责任？《证券法》释义著作

6、认为“承担全部责任是指承担所有的民事责任、行政责任和刑事责任”；理由在于“证券公司的从业人员从事职务或者授权行为是以证券公司的名义进行的，代表了证券公司的意志”，“即使他们是

7、在证券公司未知悉的情况下利用职务擅自违反交易规则”，“他们的行为就是证券公司的行为”。基金经理在管理基金投资过程中擅自实施的违规行为，能否将基金经理的行为“视为”或者“推定”为基金公司实施的行为。根据“法人责任推定原则”，需符合“履职范围之内”与“单位意志”。我国刑事司法实践认为，单位成员在履行职务中发生的犯罪行为，即使是为了单位利益而实施，如果没有经过单位决策机关或者负责人的决定、同意或者事后追认就不能上升为单位意志；比如2004年上海市高级人民法院刑事审判庭、上海市人民检察院公诉处共同制定的《刑事法律适用问题解答》认为，如果单位中一般工作人员擅自为本单位谋取非法利益，事后未得到领导认可或

8、默许的，以个人犯罪论处。（三）雇主替代责任规则在民法领域，雇主对雇员在执行职务中致第三人损害应承担赔偿责任的制度,即“替代责任”规则，为普通法法域与大陆法法域广泛采用。替代责任又被称作转承责任，不仅适用于雇主雇员关系中，也适用于父母对未成年子女的侵权行为承担责任等情况，均是有“权力、能力或者责任控制”他人违法行为的人应替该他人的行为承担责任。赋予雇主替代责任的法理基础主要是两个方面：一个是在两个或者更多的无辜