预约合同的效力研究

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1、预约合同的效力研究［摘要J2012年6月最高人民法院公布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第2条首次承认了预约合同，不但填补了法律在这方面的空白，而且对司法实务有着积极的引导意义。然而仅仅山一条司法解释对此问题进行规范并不能妥善处理好实践中产生的大量预约合同纠纷问题。预约制度中还有大量法律未明确的问题，学理上对预约合同的效力仍争论不休。因此在理论上要进一步进行探讨，以明晰预约合同的效力，更好地指导司法实践。［关键词］预约合同；预约合同效力；必须磋商说；应当缔约说；内容决定说；视为本约说一、预

2、约合同概述(-)预约合同的产生预约在某些程度上有点类似于古代罗马法上的婚约制度，也曾有学者认为预约最早起源于罗马法上的婚约，但两者内涵并不相同。预约合同的产生是随着市场经济飞速发展，传统要约承诺的缔约模式日益衰落，无法满足现代化分工日益复杂的交易的需求，买卖双方可能需要长期反复的磋商洽谈才能达成一致。因此为了提前固定交易机会，确保双方在缔约中的相关权益，预约合同应运而生并在实践中被大量使用。尤其是在商品房买卖、土地使用权转让、民间借贷、房屋租赁以及高等学校毕业生就业等合同中最为突出。（二）预约合同的概念特征

3、预约合同相对于本约合同而言，各个学者对其定义不同，但简单来说即约定在将来一定期限内签订本约的合同。史尚宽在其《债法总论》屮提出“预约为约定将来订立一定契约的契约①预约合同最特殊之处在于它以订立本约合同为标的，而非实际履行某些债权。预约合同的特征包括：1•合意性，预约作为合同需要双方当事人明确的意思表示一致方能达成。2•约束性，预约被确定为一种合同，具有了合同的效力，对合同双方当事人具冇当然的约束力，而非简单不产生法律效力的条款。当事人一旦违约要承担相应的违约责任。3•独立性，预约合同是独立于本约的合同，并不

4、是本约合同的从合同，不具有附属性，本约合同的无效并不必然导致预约合同的无效，因此具有独立性。4•期限性，从预约合同的定义来看，预约合同是在将来一定期限内确保签订本约的合同，一定的期限要求体现了预约合同具有期限性，一旦本约合同成立，就不再适用预约合同中的相关条款。二、预约合同的效力关于预约合同具有的效力历來是学界争论的焦点问题，同时也是预约法律制度中最为重要的问题之一，长期以来学者们众说纷纭，争论不休，尚未达成一个一致无异议的观点。但预约合同的效力关乎着预约合同的司法实践效果，是预约法律制度的核心，因此仍要对

5、此进行进一步的探讨。目前关于预约合同的效力问题理论界有四种学说，包括：必须磋商说、应当缔约说、内容决定说、视为本约说。（一）必须磋商说必须磋商说认为预约合同的效力在于签订预约合同后，双方当事人承担着在约定的时间地点进行磋商洽谈的义务，只要双方完成了磋商洽谈的步骤即视为履行了预约合同的义务，是否最终签订本约在所不问。1804年《法国民法典》第1589条首次明确规定了预约合同，法国作为现代预约制度的根源，在其民法典中仅承认预约具有磋商效力，不能强迫合同双方当事人签订本约。虽然必须磋商说给予双方当事人足够的磋商谈

6、判空间，双方当事人有足够的自由再进行进一步的商讨，一定程度上有利于保护当事人自主决定是否订立木约合同的自由意志。但同时必须磋商说也有个致命缺陷，也是支持此学说学者最易受到攻击Z处。签订预约合同的目的在于最终签订本约合同，如果预约合同的效力仅在于双方履行了磋商洽谈义务而不管本约合同是否签订，这样很容易使预约合同流于形式，不能发挥应有的作用及价值，这样预约制度的设计就毫无意义。一旦其屮一方当事人并非出于真正缔结木约的目的，而是恶意磋商，这样不仅会造成对方的机会损失物质损失，也浪费了社会资源，不符合诚实信用原则及

7、公平原则，不利于对双方当事人的平等保护。同时，对于双方当事人是否尽最大诚意进行磋商洽谈无法拿出具体的衡量标准。这种诚意及善意是双方当事人内心的心意，我们无法探知，更不易辨别当事人是否是在诚意的幌了下形式地进行磋商，从而为了逃避承担违约责任。(-)应当缔约说应当缔约说认为预约合同一旦签订，双方当事人即负有在将來的一定期限内签订木约合同的义务，这种学说不同于必须磋商说，不仅仅要求当事人进行磋商洽谈而是必须达成预约合同的目的即签订木约，强制性较强。王泽鉴教授支持此学说，“预约债务人负有订立本约的义务，权利得诉请履

8、行，法院命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者,视同自判决确定时已为意思表示”。②在比较法上来看意人利与俄罗斯均釆取应当缔约说，认为预约合同的效力在于必须签订本约。应当缔约说克服了必须磋商说的缺点，直奔预约合同的主题即签订本约合同，这种学说的优点在于最大限度地保护了预约合同的价值，保证了预约合同不流于形式。同时冇利于保护诚实信用的当事人的合法权益，使得双方当事人在签订预约合同之前尽更多的谨慎注意义务，