预约合同的效力与违约救济问题研究

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1、预约合同的效力与违约救济问题研究[导语]       随着市场经济的不断深入，预约合同因其促成交易的功能在世界各国债法规则中都发挥着越来越重要的作用。在我国，预约合同在商品房买卖租赁、民间借贷、车辆买卖等领域已经有了广泛的适用。我国《合同法》并没有对预约合同制度作出回应，一般认为，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条首次在制度层面正式承认了预约合同。但是该条对于预约合同的认定、法律效力与违约救济等问题并没有作出明确规定，而这些问题正是理论上对于预约合同探讨争议的核心。本文拟梳理理论界对于预约合同的性质、认定、效力与违约救济问题的不同观点，并辅以典型的案例加以说明。

2、一、预约合同概述（一） 预约合同的界定一般认为，预约是约定将来订立一定契约之契约，其将来应订立之契约称为本约。[1]具体而言，预约是指当事人约定为在将来一定期限内订立合同而达成的允诺或协议。[2]《布莱克法律词典》给预约的定义是：“预约，是指由一个人作成的契约或约定，它具有排除个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。”[3]从历史上看，预约合同制度起源于罗马法上的要物契约制度，也即今天的实践合同。罗马法上的使用借贷、消费借贷和寄存契约都是无偿契约，为保护出借方的利益，罗马法规定这类契约为要物契约，即契约的成立以物之交付为要件。但是，这同时也造成出借方在物之交付前任意撤销契约，给相对方造成信

3、赖损害的问题。随着信用机制和担保规则的建立和健全，要物契约制度被认为已不适应市场经济发展的需要，于是通过预约制度缓和要物性。[4]立法上最早明确规定预约合同的是1804年《法国民法典》，其第1589条对买卖关系中的预约合同进行了规定，[5]1900年《德国民法典》第610条规定了消费借贷预约的存在和效力。[6]之后的《日本民法典》、我国台湾地区民法典同时规定了买卖和消费借贷的预约合同。再往后，大陆法系民法典一般都在“债法总则”中规定了一般性的预约合同制度。[7]值得注意的是，基于预约合同产生的制度背景，有学者提出，预约合同仅存在于要物契约或要式契约之中，而对诺成契约则无从成立预约合同。就要物

4、契约和要式契约，当事人在标的物交付和符合法定形式的标准满足之前达成的合意，属于预约合同。而对于诺成契约而言，诺成契约因当事人双方的意思表示一致而成立, 即使约定内容附有始期或停止条件, 也属于本合同而非预约合同。[8]但大多数学者都认可基于契约自由原则，当事人可以针对任何类型的契约订立预约合同。[9]此外，英美法系上的预约合同概念较广，类似我国语境下的“缔约前之商议”（preliminary negotiations）以及“缔约合同”（pre-contract）等概念都被视为预约合同，而未像下文那样对本约合同之前的一系列合意进行层次划分。[10]鉴于本文主题，这里主要就大陆法系意义上的预约合

5、同进行讨论。关于预约合同的功能，大多数学者都认为，订立预约合同最直接的目的就是对交易机会的固定。在市场经济高度发达的社会中，交易机会宝贵而又转瞬即逝。然而在实践中，缔结一份合同并非容易的事，往往是经过一系列缔约上的努力，最终还可能面临缔约失败的结果。更为严重的是，一旦进入一项合同的缔约过程，当事人双方对同时存在的其他交易机会的选择能力就大为降低，因此人们需要一种新的台同上的安排解决现实中的需要，预约制度就应运而生了。[11]此外，还有学者提出预约合同具有以下功能：第一，弥补合同制度的不足，克服缔约过失责任的缺陷。关于缔约过失责任缺陷，在《先合同责任的责任形态之争》专题中已经进行了梳理，而预约

6、合同的存在使得法定的缔约过失责任变为约定责任，在救济的主动性、赔偿范围的确定性、证明责任方面都有较大的优势。第二，预约合同可以作为融资的手段，这在房地产领域的开发经营中已经得到了广泛的运用。开发商通过与买受人签订出卖房屋的预约（一般表现为商品房预售合同），作出将来签订本约并交付房屋的承诺，换取买受人定金或者预付款的交付，从而实现资金融通，投入下一期的开发当中。[12]（二） 预约合同的成立预约合同的成立，也遵循一般合同成立的要约、承诺等规则，并且预约合同只能是诺成合同，在法律没有明确规定或当事人没有另外约定时，在当事人意思表示达成一致时成立。这里需要讨论的是，作为一种特殊功能的合同类型，预约

7、合同的成立有没有特别的要求？以下从内容和形式两个方面进行讨论。1. 预约合同内容的要求。预约合同是约定将来签订本合同的合同，从其概念上看，至少要包含将来要进行磋商并签订本合同的内容。但是作为一项对双方当事人产生拘束的合意，理论上都要求预约合同的内容达到一定的确定、可能程度。台湾学者黄立对预约合同确定性的标准阐述道：“原则上任何一方，得要求缔约，然履行的要求，只有于主契约的内容于预约中已足够确定时，始能获胜诉的