简论预约合同的效力及其违约责任

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1、简论预约合同的效力及其违约责任　　简论预约合同的效力及其违约责任　　简论预约合同的效力及其违约责任　　简论预约合同的效力及其违约责任　2012年6月，最高人民法院在《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第2条中引入了预约合同的概念，但该条诠释的内容过于抽象和简单，以致在司法实践中对预约合同纠纷的处理缺乏有效的理论依据。在此，笔者对预约合同的效力进行探讨，并在此基础上进一步探究预约合同的违约责任，因后者是前者得以实现的必要保证。通过对这两方面法律问题的探讨，更好的将预约合同的理论运用到司法实务中。　　一、何谓预约合同　　关于预约，首次见于《法国

2、民法典》规定的买卖预约，而《瑞士民法典》突破了买卖的限制，规定了一般预约。在其他国家和地区，如日本、意大利、中国澳门等都在法律中规定了预约制度。预约在本质上仍是一种契约，是为了使当事人间产生将来订立正式契约而订立的合同；相对应的，将来应订立的契约，称为本约。简而言之，预约，谓约定将来订立一定契约之契约[1]。《买卖合同司法解释》第2条规制的范围仅限于买卖合同，而非一般预约，既双方所负的义务是在约定期间订立买卖合同的义务，而不适用在将来订立其他形式的合同。　　二、预约合同的效力　　合同的效力，是指已成立的合同在当事人之间产生的法律上的拘束力。合同的效力不

3、但是法学理论，也是重要的仲裁和审判实践，因此探讨预约合同的效力显得非常重要。　　（一）预约合同的效力的三种学说　　目前理论界对预约合同的效力没有定论，实践中也比较混乱，总结理论界现阶段较有影响力的学说，主要有以下三种学说。　　1.必须磋商说及其随意性的缺陷　　该说认为，当事人之间一旦缔结预约合同，双方在未来某个时侯对缔结本约进行了磋商就履行了预约的义务，是否最终缔结本约则非所问。[2]该学说认为预约合同当事人仅负有为达成本约合同而进行诚信磋商的义务，最终缔结本约与否并不是考虑和关注的范围。　　该说关注的是为了订立本约合同而进行努力的过程，而非缔结本约的

4、结果，这可能产生恶意预约，不利于保护诚实守约人的利益。订立预约时，因为法律上或事实上的事由，订立本约的条件尚未成熟，如若在订立预约后，一方当事人因事由的变更以及其他原因，在磋商的过程中，根本没有缔结合同的本意，则磋商流于形式化，不但浪费了交易机会，而且因进行了磋商而履行了义务，使得追究其责任成为空谈。　　2.应当缔约说及其过于苛刻的特性　　该说主张，预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。[4]既预约成立后，当事人负有履行预约规定的订立本约之义务，仅进行磋商

5、是不够的，若本约未订立，则预约没有履行。　　该说完全履行的标志是：预约当事人达成合意订立本约。该学说过于苛刻，因为预约合同不能确保能成功的缔结本约。首先，欲使该学说充分发挥作用，预约合同条款就要越详细；若预约条款简单，对本约的主要条款没有达成合意，仍要为订立本约进行磋商，若磋商不成且均无过错，则仍无法缔结本约。其次，尽管预约合同详细明了，由于本约是在将来一段时间内订立，若在此期间有不可抗力、情势变更等事由的发生，仍按照预约订立本约，则会产生新的不公。　　3.内容决定说及其操作的困难　　该说认为，根据当事人的合意，预约的效力不能一概而论，应按预约中缔结本

6、约所需必要条款的完备程度决定预约的效力。若预约中具备了缔结本约所需的必要条款，则产生应当缔约的效力；反之，则产生必须磋商的效力。[5]　　该说是在磋商义务说和缔约义务说均过于偏向一方利益的基础上，平衡当事人之间的权利义务，但实务操作中显得较难。首先，该说自双方的真实意思表示来决定合同的效力。若预约合同双方体现的是磋商的合意，难免陷入必须磋商说的困境；若体现的是缔结本约的合意，区分条款完备与否则显得毫无必要。其次，以是否具备条款完备与否判断当事人的真意，实践中容易导致司法混乱。如何界定本约的主要条款，立法和司法不可能一言以蔽之，只能由法官自由裁量，而现阶

7、段的法官还未达到能准确的界定合同的主要条款的水平。　　（二）笔者的观点　　综合考量三种学说，笔者认为采纳内容决定说较合理。首先，该学说最大限度的尊重当事人的合意。合同的缔结首先是当事人的合意，预约中有无缔结本约的完备条款，在此之间选择磋商还是缔约，是当事人之间的自由选择。其次，鉴于必须磋商说随意性的缺陷和应当缔约说的苛刻，该说根据预约合同内容的完备性进行考量，既能避免磋商流于形式，又能避免过度关注结果的苛刻。第三，该说欠缺操作性的考量一定程度上基于司法水平较低的原因，主要是对法官自由裁量水平的不信任，但随着司法改革的推进，以及司法人员整体素质的提高，法

8、官们根据法律知识、社会经验，能更准确的运用自由裁量权；同时，法律是保护当事人利益的制度，因此不