浅析预约合同效力和违约救济的实证考察与应然路径

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1、浅析预约合同效力和违约救济的实证考察与应然路径一、司法实践的实证考察　　本文采用案例研究和案例统计研究两种实证研究方法，分析两类案件:　　1.上述5件公报案例，特别是张励案和成都讯捷案，以及刊登在《人民法院案例选》、《人民司法》、《审判要览》等刊物上的与预约合同效力和法律责任认定相关的典型案例15件，共计20件，刊登时间跨度为2005年至2015年。对于公报和典型案例主要是定性分析，目的是较为全面地描述和总结十余年来最高人民法院曾经和如今所提出(或赞同)的参考性审判思路。预约合同纠纷并非新型案件，司法实践是渐进的连

2、续过程，有必要对基于个案的分散性规则进行归纳整合。　　2.统计案例，为从中国裁判文书X上搜集到的相关生效法院裁判文书，时间跨度从2015年6月1日至9月1日，有效判决书共计135份。对于统计案例主要是定量分析，目的是通过数量和比例观察描述法院新近的倾向性审判思路。虽然公报和典型案例是经由最高人民法院选择后刊登的案例，但下级法院未必都循此裁判，况且公报和典型案例本身也存在审判路径冲突，因此，结合当下的定量分析将更为贴近法律运行的实然状态。　　(一)公报和典型案例审判路径整理　　对于诸如认购书等案涉协议中约定将来订立合

3、同的案件，法院的审理思路大致相同:法院首先会界定协议的性质(本约抑或预约)，如认定为本约，依一般合同法规则审理;如认定为预约，法院会先论证合同效力，然后决定违约救济，由此形成以下三种审判路径。　　1.视为本约审理路径　　在视为本约路径下，协议性质是本约还是预约，区分标准是协议主要内容是否缺失。公报张励案(判决摘要)指出，判断商品房买卖中的认购、订购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容。虽没有明文援引，张励案实际参照了商品房买

4、卖解释第5条。该条的制定理由是，在商品房交易中，有时因开发商尚未取得预售许可或项目尚未竣工验收，对诸如交付标准、面积差额处理等诸多条款尚无法确定，存在事实上和法律上的障碍，当事人签署认购书等预约合同有其实务价值。而如果认购书已经具备了《商品房销售管理办法》的主要内容，可以说明已经跨过预约阶段，障碍已经消除，此时当事人签署的认购书名为预约，实为本约。然而，张励案严格说来不属于名为预约而实为本约的情形，因为在商品房项目竣工验收或取得商品房预售许可证后，当事人需另行签订正式的商品房买卖(或预售)合同，即使认购书上没有明文

5、约定也是强制性要求，买卖(预售)合同而非认购书是办理房屋过户等手续的必备文件，也是当事人履行义务的最终合同依据。　　而且，如果将认购书直接作为本约处理，认购书就是一般商品房买卖合同而无须进行特别规定，适用商品房买卖解释第5条反而导致困惑:买卖合同通常具备标的和价格等必要条款即成立，而命名为认购书的买卖(本约)合同是否仅因不具备作为行政规章的《商品房销售管理办法》第16条所规定的主要内容而不成立?因此，将该第5条描述为实为预约但视为本约处理之规定似更符合实际:即使尚需另行签订最终交易合同，但如果认购书等协议具备了该管

6、理办法第16条规定的主要内容，即可视为本约已经成立。实践中，法院对于该路径的司法适用观点差异明显。宽松适用商品房买卖解释第5条没有明确主要内容的认定标准。而如果结合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号，下称合同法解释二)第1条之规定，认购书等协议似乎只要有标的物和数量之约定，就可以被认定为本约，合同缺漏的内容包括价格都可以由法院补充。刘烈昉案中，当事人的协议书中约定了房号、价款和违约责任，法院认定该协议书名为预约但内容具体明确，买卖合同成立并生效。刘道琳案观点相

7、同。　　严格适用更多公报或典型案例看来持谨慎态度。张励案虽称商品房认购书中不可能完全具备管理办法第16条的内容，否则就与商品房买卖合同本身无异，并在判决摘要中给出了一个主要内容的认定标准，即只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件，但该案判决书主文在协议性质认定部分却仍然使用了多少隐含有否认第5条适用意味的概括性语言(等等)，认定预订单的性质为预约，双

8、方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在预订单中没有明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成。类似的表达有公报俞财新案以及典型案例曹求玉案、吴建平案。　　二、达成最终交易合意的协议效力和救济　　暂且不论不同国家立法或学理是否存在内涵共通的预约概念，买卖合同解释第2条意图解决的实践纠纷也是外国法院同样面临的