我国探望权主体制度的缺陷及完善

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1、我国探望权主体制度的缺陷及完善摘要近年来，我国离婚率持续上升，探望权纠纷案件的数量也在不断升高。我国现行《婚姻法》虽然规定了探望权主体制度，但是，木文认为还存在着许多缺陷与不足，当前法律所规定的探望权主体范围的规定过于狭窄口相关法律制度在法律条文中显得模糊不清，所以，本文主张适当扩大探望权主体的范I韦I并明晰相关规定。关键词探望权主体权利主体义务主体作者简介：张宜其，扬州大学法学院2014级法律(法学)。中图分类号：D923.9文献标识码：A文章编号：1009-0592(2015)09-039-04一、引言当前，

2、许多国家和地区的婚姻家庭法都设立了探累权制度，为离婚后父母探望子女的行为提供了法律依据。确立探望权制度，符合世界婚姻家庭制度发展的潮流，为各国立法和法理所接受。许多国家或地区的法律对这一制度的具体表述有所不同，美国和法国称为探视权，德国称为人身交往权，俄罗斯称为来往权，台湾地区称作会面交往权。而在我国该制度则被称为探望权，是指对离异的配偶中不与子女共同生活的一方，按照法院的裁定或双方的约定，定期或不定期探望、会见子女的权利。我国首部《婚姻法》以及1980年的《婚姻法》均未对探望权制度予以规定。直至2001年的《婚

3、姻法》修正案第38条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法屮止探望的权利。这意味着，探望权在我国成为了一项法定权利。法院在解决相应的纠纷时，具有了一定的法律保障。但是，这一法律条文远远不能满足司法实践的需要，所以，我国最高人民法院于2001年在《关于适用<婚姻法>若干问题的解释（一）》中做了相关解释。但笔者认为，即使这样，我国的探望权制度在其主体方面

4、仍存冇明显缺陷。二、探望权行使的权利主体依据《婚姻法》笫38条，我国探望权行使的权利主体，仅限于离婚后，不与子女共同生活的父或母。笔者认为，这样界定我国探望权行使的权利主体范围，过于狭窄。这一规定，既违背了探望权的立法原意，也不符合我国国情。因为，在该条文屮立法者做出了“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利”的规定，可以看出,《婚姻法》规定探望权的目的在于促进子女身心健康发展，保障子女最大权益的实现。而一且，众所周知，在一个孩子的成长过程中，仅仅拥有父母的关怀是远远不够的，所以，仅赋

5、予父母拥有探望子女的权利，既不符合现实的需要，也是不合情理的。（-）不直接抚养子女的父或母有权探望子女《婚姻法》笫38条将父母离婚，作为父母亨有探望权的必要条件，笔者认为，十分不妥。随着人们思想观念的改变，很多孩子的父母之间并不存在合法的婚姻关系，或者，一些孩子的父母，早就不共同居住，但是婚姻关系仍然未解除。所以，笔者认为，无需以父母离婚作为享有探望权的前提。1.在结束同居关系，未与子女共同生活的父或母理应享有探望子女的权利。随着人们的生活方式与思想观念的变化，各国非婚生子女的出生率都在不断升高，法国非婚生孩子在

6、2007年首次超过婚生孩子，达到50.5%。近年來，我国非婚生子女的数量也在不断增多。针对这一现象，笔者认为,我国必须赋予解除同居关系后，未与子女共同生活的父或母探望子女的权利。因为选择何种生活方式是父母的自由，但是对于因父母同居而出生的非婚生子女来说，他们是无辜的，法律不能因为非婚生子女的父母不具有合法的婚姻关系，而剥夺非婚生子女享受父爱与母爱的权利，也不能就此剥夺非婚生子女的父或母与子女相见、团圆的权利。我国《婚姻法》第25条规定：非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。赋予非婚生子女的

7、父或母探望权，符合了这一条文的立法精神。2•在夫妻分居，但婚姻关系尚未正式解除时，未与子女共同生活的父或母应享有探望子女的权利。在司法实践中，离婚往往是一个极为漫长的过程，有的夫妻在离婚之前早已分居，并在分居期间控制未成年子女，阻止对方探视子女，此时，未与子女生活在一起的一方探视子女的愿望得不到实现，并且无法从我国现行法上寻求法律支持的依据。这对于未与子女共同生活的一方来说，意味着婚姻关系一日不解除，他（她）探视子女的权利就难以实现，这无论是从情理上或法理上都是说不通的。这有可能导致有些人为了见到自己的子女勉强与

8、对方维持婚姻，笔者认为这样做不利于双方当事人未来幸福新生活的开始。而且，笔者认为，孩子在父母离婚前，长期见不到父或母，有可能导致孩子与该方之间感情淡化，不利于子女的健康成长。3.婚姻被宣告无效或撤销后，未与子女共同生活的父或母应当享有探望子女的权利。我国2001年《婚姻法》修正案中，首次确立了无效婚姻和可撤销婚姻的制度。笔者认为，这是《婚姻法》立法史上的一大进步。但是随着