“自私”的探望权主体

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1、婚姻法论文------“自私”的探望权主体9“自私”的探望权主体摘要：2001年修改后的《婚姻法》新增了关于探望权的规定，弥补了原有法条的不足之处，具有它不可否认的历史性开创意义，但随着社会实践的不断深入，有关探望权尤其是探望权主体的缺陷也逐渐显现出来，本文意在分析探望权主体的不足之处，最终提出了具体完善的措施和建议......关键词：探望权主体非婚生子女第三人婚姻法一、探望权及探望权主体概述我国现行《婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探权利的方式、时间由当

2、事人协议，协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”这是2001年婚姻法修改后新增加的内容，到今天也不过十余年的时间，任何时候的法律修改或者司法解释的出台，都有它存在的社会实践基础，现实中不断凸现的新矛盾、新问题，我们不能很好地用原有的法律法规去解决和判定，正是为了弥补和填充这种盲点与空白，我们需要在立足本国国情的基础上积极借鉴了国外原有的、比较成熟的相关法律条文，以此不断完善自我，这是更好运用法律工具治理国家、维护社会秩序的必然

3、要求。不可否认，《婚姻法》这一新规定有它的历史性开创意义，但当我们站在客观的角度全面去审视和分析它或者说在经历了社会生活9的不断变迁之后，其中的瑕疵也愈来愈显现出来，这正是值得我们探讨与思考的地方。按照此条款的规定，探望权的主体是“不直接抚养子女的父或母”。即夫妻双方离婚后享有探望权的仅仅是不直接抚养子女的一方，并且只是父方或者母方。在此后的司法实践中就探望权的主体范围是否合理，引发了法律界不少的讨论，众说纷纭，而司法解释也没有进一步明确地规定除了不直接抚养子女的父或者母以外的其他民事主体能否享有该权利。比如，祖父母、外祖

4、父母、兄姐等具有亲属关系的照顾人。二、《婚姻法》第三十八条关于探望权主体规定的缺陷（一）损害非婚生子女的利益探望权的生效，是在夫妻双方解除婚姻关系之后而产生的，言下之意，只有存在合法的婚姻关系，才谈得上离婚后享有的探望权利。“这样，就对非婚生子女的探望权排除在法律的调整和保护之外。”①这其实是跟《婚姻法》第二十五条第一款关于非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视的规定相悖了，显然不是立法的本意。探望权能否正常行使，行使后的结果如何，衡量其的根本标准是：儿童利益最大化。“子女最佳利益原则已发展成为各国家

5、庭法在处理父母离婚后子女监护案件时的最高准则。”②9以有利于儿童尽快适应新环境、融入新生活为出发点和落脚点。通常而言，父母的离异多多少少都会给孩子的身心造成一定的伤害，影响其生活的方方面面，这对非婚生子女来说，更是雪上加霜的打击，他们本来就生活在缺乏法律正常保护的狭小天地里，自小来自外界的歧视和不公正的眼光就比婚生子女要多一些。孩子是无辜的，他们对亲情的渴望应予以最大程度的满足，尤其是非婚生的孩子，他们需要更多的关心和爱护才能弥补来自家庭破裂后所遭受的痛苦与磨难，让他们度过一个相对美好的孩提时代。（二）忽视子女的探视权孩子

6、是爱情的结晶，是家庭的再延续！当夫妻双方婚姻关系解除之后，子女或判为与父方或判为与母方直接生活，而为了满足不直接抚养孩子的另一方对孩子的思念和照顾，法律准予其定期地行使探望权。这便是婚姻法中有关探望权主体的规定，纵观在现实生活中存在的大量婚姻家庭纠纷案件，无一不是男女双方因自己的探望权遭到他方的无理阻挠或者干涉而引起的，都要求法院满足自身对孩子的看望，仅仅强调了主观的自我感受，比如，由开封市金明区人民法院审理的关于“贾莎莎诉司广宇探望权纠纷一案”、由新乡市原阳县法院审理的关于“薛杨峰与娄彩凤探望权纠纷一案”③等等大概都是如

7、此。当然，我们并不是说法定的探望权人主张自己的探望权是不对的，只是我们在呼吁自身的境遇之时有没有考虑到孩子的感受。他们也是无辜的受牵连者，他们也应该享有探望父或者母的权利。“探望是双向的活动，不可能缺少孩子的参与，现行的探望权制度完全将孩子置于被动接受者的地位，子女没有要求探望以及拒绝探望的权利。”④9我们不但忽视子女有要求探望的权利，更忽视了子女也有拒绝被探望的权利，现实社会纷繁复杂，我们不能排除有的父或者母在离婚以前的家庭中有虐待家庭成员的行为存在，而依据我们中国的传统教育模式“不打不成材”的说法好像由来已久，这在广大

8、的乡村地区尤为突出，随意殴打、辱骂子女的家长比比皆是，他们会理所当然地认为孩子是自己的私有物，不仅控制了孩子的身体自住和自由，并且完全架空了孩子的思想和心灵。长期的这种畸形教育当然不应该在父母双方离异后继续延续下去，因为孩子才是探望的基础和核心所在。保护离婚后子女利益勿容置疑，以此，作为孩子自然有选择允