论我国的共犯体系归属——以网络帮助行为正犯化现象为例

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1、学校代码：10276学号：151040128EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw硕士学位论文MASTER‛STHESIS论文题目：论我国的共犯体系归属——以网络帮助行为正犯化现象为例姓名赵宗涛学科、专业刑法学（全日制）研究方向中国刑法学指导教师张勇（教授）论文提交日期2018年4月25日论我国的共犯体系归属——以网络帮助行为正犯化现象为例（摘要）专业：刑法学研究方向：中国刑法学作者姓名：赵宗涛指导教师：张勇教授我国共犯体系应当归属于单一正犯制还是正犯﹒

2、共犯区分制争论已久，两种观点也各自形成了较为完整的解释体系，区分制解释目前占据主流地位。然而，在面对传统犯罪的网络异化现象导致的处罚困境时，区分制体系应对方案捉襟见肘，不得不求助于帮助行为正犯化的立法手段解决问题。但这种立法现象对既有理论形态的突破，引发了区分制体系能否为规制犯罪提供可靠的理论支撑的疑问。从该问题意识出发，有必要检讨区分制体系的合理性及其与我国刑法规定的兼容性，并进一步确定我国的共犯体系归属。论文正是基于上述疑问，按如下思考顺序展开探索：首先，梳理我国共犯体系归属的基本争议，明确争议的

3、基本类型；其次，探讨网络犯罪领域帮助行为正犯化的生成原因及对区分制体系的突破，指出区分制解释该现象的问题所在；再次，在解释论上检视区分制共犯体系的基本原理，及其与我国共犯规定的抵牾之处；最后，在正本清源之后，表明我国的共犯体系可归属于单一正犯制的主张，并对具体理由作出阐释。第一章为共同犯罪体系归属的学理争议。共犯体系是从一国共同犯罪立法规定中抽象出的理论模型。在德、日刑法理论中，正犯是共同犯罪体系的基石概念，也是共犯体系归属争议的起点。单一正犯概念将与法益侵害有因果关系的人视为符合构成要件的正犯，可以

4、从中引申出了单一正犯制体系；限制正犯概念把亲自实施刑法分则构成要件类型的人视为符合构成要件的正犯，由此引申出了正犯·共犯区分制体系。两种不同的争议类型又为我国共犯体系归属的争论提供了讨论场域。面对将我国共同犯罪立法规定解释为单一正犯制和正犯﹒共犯区分制的主张，1如何建立一个既符合我国共同犯罪立法规定，也适宜认定共同犯罪的理论模型，有其特殊意义，有必要对此展开深入研究。第二章为区分制下网络帮助行为正犯化的解释难题。当传统犯罪转移至网络空间时，网络技术服务行为对违法犯罪提供帮助时呈现出三种违法性异化现象：

5、网络技术帮助行为单方实施、作用关键和帮助对象不特定，进而对区分制共犯体系的理论框架造成多重突破：意思联络双向性的突破、帮助行为作用从属的突破，以及违法连带性的突破，结果可能导致归责困境的出现。鉴此，为了坚持区分制体系的完整性和稳定性，同时能够恰当地解决现实的归责难题，学者们在解释论层面对区分制共犯理论体系进行修补，但这些修补方案都不能成立。实质的区分制提倡共犯独立性，而共犯独立性与限制正犯概念相冲突，将其置于区分制体系之下只会模糊其基本立场，故应予否定。形式的区分制主张实行最小从属性，但它抽空了共犯从

6、属性的成立基础，结果是混同了区分制和功能的单一正犯制两种异质体系。综上来看，面对新型网络犯罪的归责问题，区分制体系并没有提供有效的理论解决方案，其可行性值得质疑。第三章为区分制共犯体系缺陷的检视与反思。帮助行为正犯化现象仅是揭示区分制体系缺陷的一个例证，从理论根基到对我国共犯规定的具体解释，都印证着将我国共犯体系归属于区分制是不合适的。理论根基方面，限制正犯不等同于刑法分则直接实施构成要件行为的行为人，刑法分则罪状所蕴含的行为规范也可通过多种方式违反，而区分制体系在正犯与共犯的界限划分问题上的纠缠并无

7、实际意义。共犯从属性不等于“可罚性借用”，该原则需要立法上的规范支撑方能生效。解释结论方面，实质的区分制将不同概念对置，混同了它们各自的法律意义，形式的区分制所主张的“分工定罪”命题也不能成立，隐藏在该命题背后的决定性因素仍是共犯从属原则。总而言之，区分制并非解释论上适宜我国立法规定的共犯体系。第四章为我国共犯体系可归结为单一正犯制。经过以上对区分制共犯体系的分析与反思，本文认为，应准确把握“共犯是共动现象”这一共同犯罪的本质，而单一正犯制不仅符合该原理要求，其解释结论也与我国共犯规定契合。以功能的单

8、一正犯制为分析样本，可以从定罪和量刑两个层面建构单一正犯制归责的理论模型。定罪层面须经应罚性和需罚性的双重判断，所有参与人的应罚性均来源2于经由因果关系判断的结果归属，但是否给予谴责都由刑法在法益保护目的指导下对个别行为的危险性进行独立审查，由此确定处罚的范围和具体对象；量刑层面则要综合考虑不同参与形态的行为人对实现构成要件结果的贡献力多少、罪责大小等情节，从而实现量刑的个别化。从多方面比较单一正犯制的归责原理与我国的共同犯罪立法规定，最终得出结论，我国