侵权赔偿之诉与违约赔偿之诉的比较

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1、论缔约过失责任适用范围的适度扩大解释　　潘志国　　摘要：《合同法》将缔约过失责任界定于在订立合同过程中，并作“合同成立之前”的理解，本文认为，在司法实践中应对其作适度扩大解释，灵活运用于合同的订立阶段、未生效阶段、履行阶段、变更、转让阶段、解除阶段，同时，本文对缔约责任与违约责任界限进行了论述。　　缔约过失责任，又称先合同义务，指当事人在订立合同的过程中，因违背诚实信用原则而给对方造成损失的赔偿责任。违约责任，指当事人违反合同所承担的责任。　　立法界与理论界一般认为合同法第四十二条、第四十三条和第一百零七条确立了缔约过失责任制度和违约责任制度。笔者认为，合同法第五十八条亦应归于缔约过失责任制

2、度范畴，即合同无效或被撤销之情形。　　笔者拟从合同法第四十二条、第五十八条、第一百零七条入手，试对缔约过失责任与违约责任的界限予以探求。　　合同法第四十二条将缔约过失责任制度界定在“订立合同过程”，并安排在“第二章合同的订立”中。理论界一般将其理解为“合同成立之前”的阶段。对此，笔者认为，在司法实践中应对其作适度扩大解释，即缔约过失责任在合同的订立阶段、未生效阶段、履行阶段、变更、转让阶段都可能存在。　　以物权范畴为例：　　“甲乙就甲享有的某项物权受让于乙达成一致，此后，甲又将该物权转让于丙。问：甲对乙应负何种民事责任。”　　一、法律、行政法规规定或甲乙约定采用书面形式订立合同，甲乙并未达成

3、书面形式或未签字、盖章之前，且乙已履行合同主要义务，甲方恶意转让于丙。　　此时，甲、乙合同仍处于订立阶段，只有甲在违背诚实信用原则的行为时，方可承担缔约过失责任。对此，在司法实践中，应严格区分不易扩大解释，否则，不利于合同自由原则的体现。缔约过失责任处于合同未成立之前的阶段。　　二、甲拥有的该项物权属交休即转移所有权的物权。　　当甲乙就转让达成一致意向时，合同成立并生效。此后，甲又转让于丙。此时甲、丙合同已履行完毕，而甲、乙合同尚未履行。只有在乙自愿放弃主张物权而主张侵害债权责任时，甲对乙应承担违约责任。其以成立并生效的情形为界定标准，缔约过失责任处于成立并生效之前的阶段。　　三、甲、乙对合

4、同生效有特殊约定，即附生效条件或生效期限。　　在此情形下，甲又转让于丙。此时，甲、乙合同已成立但未生效，而甲、丙合同成立并生效。　　其属于一方积极为合同生效做履行准备，故属于信赖利益损失。甲对乙负缔约过失责任。其处于合同成立至生效的阶段。　　四、甲拥有的该项特权属登记后转移所有权的物权　　(一)甲交付乙标的物，而将所有权移转于丙，此时，甲、乙和甲、丙之间的合同均已成立并生效。　　1.只有在后买受人丙是以故意致前买受人乙损害为目的，采用违法的、违背善良风俗、诚实信用的方法致前买受物权或债权的侵权责任。故在排除丙存在此情形外，甲、丙合同合法有效。　　即使后买受人在明知道前买受人享有债权而仍向出卖

5、人购买的情形下，这仍符合交易自由和自由竞争原则。在市场经济条件下，任何对某一标的物尚未交付时均可向出卖人提出购买，这是当事人享有的正当的自由，不能因此而认定其有恶意。况即使后买人以出高价、诱惑、给中间人佣金等方式而购买标的物，其行为也并不违反不正当竞争法的购买已经出售给他人的标的物，其目的在于他人因不能得到该物而受到损害，则后买受人滥用了其享有的交易自由权，从而构成了侵害债权的真正恶意。　　对于甲、乙合同，虽乙作为前买受人，依合同履行而占有该标的物，且在合同未被确认无效之前，不能说其对该标的物的占有无法律根据，然该标的物并非以交付作为移转所有权的方法，且原则上也不适用善良取得规则，乙只能返还

6、该标的物于甲或丙。　　对乙来讲，在甲仍对其负有移转所有权义务时，乙单方支付有关履行费用未能及时行使一切抗辩权，尤其乙的支付已超过合同履行期待利益，乙就应负有预见到甲仍有可能再次出让物权的可能，而丙做为善意第三人且支付相应对价后，其并无对乙的注意义务。故在保护丙合法权益前提下，甲向乙移转所有权已成为履行不能，甲、乙合同已无成立必要，故应予解除。乙则承担因其最终不能取得所有权而担负的经济风险，并返该物权。　　2.根据合同法第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有要求赔偿损失。　　所有权的合法转移而使出卖人甲不能

7、履行和根本无法履行对乙的合同，导致甲、乙合同只能归于解除。　　(1)在该解除不溯及既往即将来发生效力时，甲、乙合同关系消灭，尚有权利义务不再履行，对已履行部分阻止其发生作用，并产生返还请求权。针对甲、乙合同，系甲不发行或不适当履行所致，故甲对乙应付违约责任。　　其次，在双方约定，或当事人、第三人侵权，或致要根本违约，或一方中止履行后对方未恢复履行能力且未提供适当担保，则产生违约方对另一方的违约责任。　　再次，