医疗侵权中的“机会丧失之诉”

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1、浅析医疗侵权中的“机会丧失之诉”摘要“机会丧失之诉”是指一方当事人基于其获得更好结果的可能性被破坏或者减少时，以此种不利益作为独立的诉讼请求而提起的诉讼。英美法医疗侵权案件中“生存机会丧失之诉”的出现，很大程度上促进了法学理论的发展，特别是在“损害事实认定”以及“因果关系确定”方面。本文旨在通过对典型案例的分析，从而揭示隐藏在判决背后的法理及政策因素。以期在此基础之上，提出可供我国司法实践借鉴的建议。关键词机会丧失理论损害因果关系医疗侵权作者简介：王徽，华东政法大学国际法学院。一、问题之提出注意义务（dutyofcare）,违反注意义务(breac

2、hthedutyofcare),因果关系（causation）,损害后果（damage）这四个要件系英美法中在认定侵权行为的核心。本文关注的以“生存机会丧失”为诉由的侵权之诉，其亦需按四要件来认定。传统因果关系理论在事实因果关系（factcausation）上适用“若无则不”法则，即判断“若无被告的过失，原告是否还会受到损害”。举证责任标准适用“可能性之平衡”（onbalanceofprobabilities），即若原告需成功证明被告的过失更有可能（morelikelythannot）导致其损害，否则便要承担败诉风险。在此基础上，损害赔偿采取了“全

3、有或全无”（allornone）规则。在“存活机会丧失”案件中适用传统理论，极有可能会引起应有赔偿责任与实际赔偿责任的失衡。?豍举例而言，若原告的存活机会由于被告之过失而从51%被降到49%，那么便能得到所有的损害赔偿，这种情况下，被告显然承担了过高的赔偿责任。而当原告的存活机会由于被告之过失而从49%下降到5%时，其便得不到任何救济，即被告没能承担应有的赔偿责任。针对这一矛盾，各类法学理论作为传统理论的例外与补充，得到了发展与应用。尽管如此，无论是在实务中还是在理论上，此类案件的解决均未能达成一致共识。本文以英国上议院greggvscott[20

4、05]ukhl2案为研究对象，重点将介绍案情，法官观点，法学理论，以期揭开“生存机会丧失”之诉的“神秘面纱”。二、greggvscott案?豎（一）案情原告gregg因其左臂下隆起的肿瘤而就医于被告scott医生，但他未能及时查出病灶。9个月后，gregg因病情未得好转又另求他医，后发现肿瘤已癌变。由于没有得到及时治疗，不仅肿瘤扩大了，而且癌细胞已经扩散。原告后提起诉讼，诉由是被告应就其未能及时诊断病情，导致原告存活机会丧失而承担侵权责任。案件一直打到上议院（houseoflords），根据专家证言，gregg的生存机会因没有得到及时治疗而从42%

5、下降到25%。最终法院以3比2改判了上诉法院的判决，认定原告败诉，故未能得到损害赔偿金。（二）主要法官判决1．支持原告胜诉的观点lordnicholls支持原告的诉求。他认为如果依旧沿袭传统理论，那么不仅对病人不公，而且还会“纵容”医生的失职。他还认为，与其将医疗侵权中不确定的未来某损害结果当作可救济对象，还不如把机会丧失本身就视作损害客体来的更符合公平正义。他最终通过引用其他类型的“机会丧失”判例，主张当下的法律已经具备了修改的条件。lordhope同样支持原告gregg的诉讼请求，但他把重点用在关注什么是损害而非因果关系的证明上。他认为之所以原

6、告应该得到损害赔偿金，是因为医生的未及时诊断使得其遭受了身体上的损害，即原告肿瘤之扩散才是损害的客体。2．支持驳回上诉的观点lordbaronesshale反对原告的诉讼请求，他认为虽然原告的境遇值得同情，但是为此改变现有的法律太过激进。冒然抛弃传统证明标准会使得断案更难，以至使司法没有可预见性。他亦不同意lordnicholls的观点，并表示医生的尽职是源于他们救死扶伤的道德而非是担心受到法律的制裁，修改法律并不会使得医生更尽职。lordhoffmann也持反对意见。不同于lordnicholls的是，他认为法律的功能之一便是通过举证责任的分配，

7、来挖掘未知事实。任何结果都有其必然存在的原因，只是有时不为我们所知。因此，医疗侵权案件没有什么固有的不确定性可言。此外，他还不同意lordhope的观点。他认为前者所关注的身体损害是无关紧要的，因为当事人的诉讼理由并不是基于这点提出的。lordphillips同样持反对意见，而他用了大量的篇幅去分析政策因素，这一观点同上述法官相一致。他表示，草率的改变传统侵权法的因果关系证明标准，损害事实之认定，会导致滥诉的结果，且这亦是对于现有的医疗体制的破坏。三、判决背后的法学理论（一）损害事实的认定1．以受害人“最终死亡或伤残结果”作为损害这是传统损害事实的

8、认定标准，其将患者的最终死亡或伤残视作损害的客体。基于“全有或全无”的原则，根据因果关系成立与否，给予受害者损害全部赔偿或