民诉第八讲诉权、诉、诉讼标的

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1、华东政法学院民诉法教研室12021/10/4第8讲诉权、诉、诉讼标的教学目的和要求理解诉权、诉、诉讼标的的概念，把握诉的识别标准、反诉的特征和条件等。本讲内容目次诉权诉反诉诉的合并与分离诉讼标的华东政法学院民诉法教研室22021/10/4引言国民为何可以诉讼？如何从静态层面上描述动态的诉讼过程？如何认定一“诉”呢（诉讼中当事人争议的并由法院裁判的对象是什么以及如何判定当事人的起诉是否属于重诉）？华东政法学院民诉法教研室32021/10/4第1节民事诉权一、罗马法中的actio及诉权理论的缘起在罗马时代，有诉（a

2、ctio）才有救济。actio是根据不同性质的案件采取的不同诉讼形式，具有开始诉讼机能的含义。它是由法律分别规定的、各有适用条件和程序的、权利人得据此请求司法救济的方法。法律按各种权利的性质分别规定应履行的诉权，凡法律没有规定的，纵然其正当利益受到侵害，法官亦无权受理。诉权理论是作为阐明当事人“因何可以提起诉讼”这一问题的理论而登上学坛的。华东政法学院民诉法教研室42021/10/4二、诉权学说及其演进（回答实体法和诉讼法之间的关系）（一）私法诉权说（实体诉权说）1.观点：诉权是私法上权利的作用或效果，是裁判上

3、的手段，是私法上的权利被侵害时发生的变形，属于一种私权。2.时期和代表：19世纪前半叶德国，[德]萨维尼（Savigny）、[德]温德雪德（Wendscheid）3.局限性：从义务主体、消极确认之诉、先程序后实体说开华东政法学院民诉法教研室52021/10/4天才法学家、近代国际私法之父弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼（FriedrichCarlvonSavigny，1779-1861）德国著名的法学家和国王顾问，历史法学派的创始人。法律关系本座说2021/10/4华东政法学院民诉法教研室6（二）公法诉权说19世纪

4、中叶以后，法治国家思想深入人心，受此影响，人们把国与民的关系视为公法上的权利义务关系，认为国家权力来源于人民，因此国民就有要求国家给予司法保护的权利。诉权随之被视为公法上的权利，并依诉权内容（可以要求获得何种判决）的不同分为：1.抽象诉权说1）观点：当事人要求法院进行审判的的权利，是不依赖任何实体条件而存在的公法权利。2）代表人物：[德]德根科宝、[俄]高尔敦3）局限性：驳回诉，也视为行使了诉权。空洞。2.具体诉权说（权利保护请求权说）1）观点：诉权是当事人请求法院依照实体法作出对自己有利判决的权利。按照该说，

5、当事人欲获得法院对其诉讼为胜诉判决之权利保护，除纯粹诉讼要件之外，于法院为本案实体审理时，必须具备三个要件，即：a.构成诉讼标的之实体权利构成要件全部存在；b.有权利保护利益或必要；c.有当事人适格。这三个必备要件被称为权利保护要件，与诉讼上的要件一起构成了诉权要件。2）代表人物：[德]拉邦德（Laband)、[德]瓦赫3）局限性：偏颇。2021/10/4华东政法学院民诉法教研室7华东政法学院民诉法教研室82021/10/43．本案判决请求权说（纠纷解决请求权说）1）观点：诉权是当事人要求法院就自己的请求是否适

6、当作出有效判决，即本案判决的权利。2）代表人物：[德]布拉伊、艾尼克·布莱,[日]兼子一3）局限性：驳回请求，也视为实现了诉权。不合理。2021/10/4华东政法学院民诉法教研室9（三）诉权否定说：以社会连带法学派为代表，否定一切权利。人是社会的人，根本不可能有个人的自然权利，只能有服从社会连带关系的义务。诉权观念是“19世纪权利意识过剩的产物”，是诉讼制度目的的主观投影。（L.狄骥）（四）二元诉权说：诉权具有程序意义（原告向法院提起诉讼的权利和被告进行答辩的权利）和实体意义（原告要求法院获得胜诉判决的权利和被

7、告享有的通过法院驳回原告诉讼请求的权利）（前苏联）2021/10/4华东政法学院民诉法教研室10三、诉权的基本含义诉权：当事人可以基于民事纠纷的事实，要求法院进行裁判的权利。内涵：1.诉权的发生根据是具体的民事纠纷的事实存在。2.诉权是程序权利。表现为：1）诉权只能在诉讼程序上行使。2）诉权只能向行使国家审判权的法院提起，而法院行使审判权以与诉权结合发动诉讼程序的机制，除了在诉讼程序上运行外，不能有其他。3）诉权是诉讼程序得以启动和推进的基础。3.诉权是当事人请求法院行使审判权，以保护其财产权和人身权的基本权利

8、。抽象的程序权利：有一定作用的表述之道具。2021/10/4华东政法学院民诉法教研室11四、诉权与相关制度的联系（一）诉权与宪法的关系：诉权是宪法上基本权利（二）诉权与实体法的关系：实—诉权—程（三）诉权与诉讼权利1.联系：1）诉权的行使是当事人行使诉讼权利的前提条件，因为诉权的合法行使则启动诉讼程序。2）诉权的行使要能现实地启动程序，必须通过起诉权和反诉权的行使，与之相应的，诉权的行