论公司法上的设立行为

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5、定章程。设立行为的完成，意味着公司章程的产生、生效和设立中公司的创设。设立行为的瑕疵构成了公司设立无效或可撤销的主要事由。我国《公司法》应该完善对章程制定、设立中的公司的地位和公司设立瑕疵的规制。　　公司法上的“设立行为”概念，有其特有的涵义和价值，在公司设立的诸多程序和行为中居于基础性地位，但是长期以来，这一概念一直被忽视甚至误认。已有的国内诸多公司法著作，对于设立行为与公司设立过程中的其它行为有何不同、作为公司胎儿的设立中的公司如何产生、公司设立过程中各类行为人的权利义务如何界定、设立瑕疵或无效的法定事由应有哪些等

6、等问题，都没有提供清晰有力的解说和论证。与理论研究上的不足相对应的情况是，实践中对设立行为的处理常常陷于混乱，新修订的《公司法》依然没有设置更多的规则对设立行为进行规制。因此，澄清设立行为概念的内涵，把握其对公司设立的作用和影响，进而为我国公司设立的实践和设立制度的完善提供依据，仍是公司法研究的重要课题。　　一、设立行为的固有涵义：制定公司章程　　“公司设立行为的性质论源于民法上的社团法人设立行为的性质论”[1]。设立公司这种社团的过程，是发起人(设立人)以财产进行联合的过程。“这个联合的过程是由每个人对其他人作出意思

7、表示，表明成立一个由他们设想的组织从而设立一个社团，由此他们就同时作为第一批社员加入了这个要设立的社团。这个过程也可称为是订立合同(即设立合同的过程)”。[2]卡尔·拉伦茨所说的设立合同，对于公司而言就是我们所说的设立行为，其所谓订立合同的过程，就是制定公司章程的过程。　　发起人为创设公司这一团体而作出意思表示并达成一致的过程，就是制定公司章程的过程。“设立公司须有设立行为，设立行为以章程表现之”[3]，因此，“设立行为意指不分人合公司和资合公司，均为制定章程”。[4]　　众所周知，公司从开始被创设到最终的成立，需要有

8、章程的订立、出资或股份的认缴、机关的确定和登记的申请等诸多行为的完成。这些行为“各有其独立性，亦各有其当事人和独立的内容”。[5]正如我们所知道的那样，公司法上的设立行为是发起人的共同行为;发起人之间的发起协议一般被认为属于合伙契约;而发起人缴纳出资或股款是依章程和公司法规定履行其作为社团成员应尽义务的行为;认股人认购股份和缴纳股