论设立中公司之行为效力与责任承担

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1、论设立中公司之行为效力与责任承担电子科技人学学报(社科版)2008年(第10卷)笫1期JournalofUESTC(SocialSciencesEdition)Feb.2008,Vol.10,No.1法学探索论设立中公司之行为效力与责任承担□李前伦［武汉大学武汉430072］［摘要］设立中公司的行为仅指发起人以设立中公司或拟设立公司的名义，为设立中公司的利益所实施的必要行为和准备行为。对于设立屮公司的必要行为所产生的权利义务和法律责任，成立后的公司当然继受；对于设立中公司的准备行为所产生的权利义务和法律责任，成立后的公司并不当然继受。在公司设立失败时，其行为效力与责任承担町以参

2、照介伙的清算规则进行；设立中公司章程对清算办法有规定的，只要不违反强行法的规定，则依章程。［关键词］发起人；设立中公司；行为效力；责任承担［中图分类号1D922.291.91［文献标识码］A［文章编号］1008-8105(2008)01-0097-04然归属于将來成立的公司；当然承继说认为发起人的一、起人与发起人行为权利义务，在公司设立的同时，当然由公司继受；两分说则认为发起人的法律地位表现在两个方而：发起人发起人，顾名思义，是指发起设立公司的自然人。作为个人，是发起人合伙的成员；发起人作为整体，是设立中公司的机关。［1］有必要费用的偿还请求权、损害赔偿请求权、负债淸［3］说。

3、依形式概念说，发起人是指在公司章程上签名的而，设立股份有限公司的发起人，在公司成立后冇请口然人，至于是否实际参与公司的筹备事务则在所不求报酬的权利，因此发起人与公司关系就不是无因管问。由于发起人的法律地位即公司发起人在设立公理的关系；第三人利益合同说将设立中公司和将來成司过程屮与设立屮公司的关系以及在公司成立后与立的公司定位为受益人，这就意味着成立后的公司只公司关系，直接涉及公司设立过程中权利义务的归属能享有权利而不能承担义务，因为为第三人利益的合与责任的承担，因此如何合理确定发起人的法律地同一般是不能为受益人设定义务的。事实上，发起人位，科学平衡当事人各方的利益一直是个难题。

4、发起为设立公司而对外发生法律关系所产生的权利义务人的法律地位如何，学界对此认识不一，主要有无因和法律责任，通常是由成立后的公司继受的。因此为管理说、第三人利益合同说、立屮公司机关说、第三人利益合同的观点就难以自圆其说；至于当然承然承继说、分说等不同观点。无因管理说认为发继说，由于该说只陈述事实而不说明理由，这在说理上是很难令人信服的，况冃发起人所有的权利义务和法律责任，即使是为了设立屮公司的利益，是否全部当然由成立后的公司继受，也还值得研究；设立中公司机关说与两分说的分歧在于：对发起人的法律地位是否需要从发起人作为个人的角度來理解。笔者认为，发起人签订发起人合伙协议只是设立公司

5、前的准起人与公司Z间的关系为无因管理关系，公司成立后，发起人因设立公司所产牛的权利义务移归于公司；为第三人利益合同说认为发起人因发起设立公司与他人缔结的法律关系，是以将来成立的公司为受益第三人的介同；设立中公司机关说认为发起人是设立中公司的机关，其因设立行为所产生的权利义务，自［收稿日期］2007-07-21［作者简介］李前伦（1979—）男，武汉大学法学院2005级民商法专业博士.关于发起人的概念，在理论上有实质概念说、形式概念说和综合概念说等不同观点。由于形式概念说有利于明确发起人的身份，方便投资者设立公司，从而确保交易的安全和迅速，因此我们同懣形式概念从设置无因管理制度的

6、宗旨来看，管理人除了享偿请求权之外，管理人无权请求本人支付报酬252o然为设当两A98.电子科技大学学报（社科版）2008年（第10卷）第1期JournalofUESTC(SocialSciencesEdition)Feb.2008,Vol.10,No.1备行为，并不处在公司设立的过程中。发起人作为个人签订合伙协议与发起人作为一个整体实施公司设立行为是有本质区别的。对发起人的法律地位从发起人作为个人的角度来理解不仅没有必要，而目-也是错谋的，他实质上是将将来不属于公司设立行为的发起人签订合伙协议的行为归属于公司设立行为。因此，发起人的法律地位就是设立中公司的机关，他对内履行设立

7、义务，对外代表设立中公司。因而发起人为设立公司发生的权利义务和法律责任i般由设立中公司承担，只是在设立中公司无力承担时，发起人承担补充的连带责任。当公司i经成立，发起人作为一个整体便不复存在。由于设立屮公司与成立后的公司在实体上是同一的，所以发起人为设立公司而取得的权利和承担的义务，应该归属于成立后的公司。发起人作为设立屮公司的机关，负责决定和实施，，对于明确权利义务的实施行为时所表征名义的不同为标准，发起人的行为可以分为以设立中公司的名义实施的行为、拟设立以公司的名义实施的行为和以自己的名