从本案谈设立中公司的责任承担

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1、从本案谈设立中公司的责任承担1995年初，A、B、C三公司商议筹办D公司，共同制定了《D公司章程》。由于D公司尚未成立，故对该公司既定的经营项目一食品批发市场的建筑工程，由A公司发包给E公司承建，双方T1995年5月2日签订了《建筑工程施工承包合同》。合同约定E公司以包工包料方式承包整个酒类批发市场的土建工程。合同签订后，E公司即进行施工，工程竣工验收合格，经建设部门核定，工程总造价为6000万元。A公司共向E公司支付了工程款4000万元。D公司于1997年7月25□成立，取得法人资格，该公司共向E公司支付了工程款400万元，尚欠工程款1600

2、万亿元。E公司经多次催收未果，于1999年6月以A公司为被告诉至人民法院。在诉讼过程中，D公司以第三人身份参加诉讼。本案是因发起人A以自己的名义为D公司与第三人E签订合同，并由此产生了债务，即欠E公司工程款1600万元。木案所涉及的问题就是，成立后的D公司对设立过程屮所产生的债务是否当然继受，该1600万元工程欠款究竟应由发起人A公司还应是由成立后的D公司负责予以清偿?对于设立过程中所产生的民事责任如何承担，在理论界引起了广泛的关注和争议。一设立中的公司与设立行为无论是有限责任公司还是股份有限公司，设立中的公司是公司成立前不可逾越的必经阶段。何

3、谓设立中的公司，并无统一的定义。“所谓设立中公司，系指公司名称取得时起至设立登记完成前尚未取得法人资格之公司”。②“设立屮公司是指在公司章程制定后至公司登记注册完成、依法成立前的公司雏形”。③虽然称为“设立中的公司”但严格意义上讲，公司成立前并非“公司”。因此，将设立小的公司无论界定为“尚未取得法人资格Z公司”，还是“公司雏形”，均有失严谨性。笔者认为，设立中的公司是指口公司发起人设立公司协议生效吋起至公司成立吋止的非法人组织。④设立中的公司起始于发起人协议签订时，终至于公司正式成立，即“企业法人营业执照”签发时。公司成立之前，发起人为公司的成

4、立，取得法人资格，做出大量的工作，即公司设立行为。在整个公司设立过程中，发起人的设立行为，必定与相对人产生法律上的权利和义务。但实践屮多数情况下是对第三人因义务的履行而引发的责任问题。因此，设立中公司的法律责任成为法律上和理论上特别关注的问题。设立中公司的法律责任的承担大致可以分为两种情况，即公司设立失败时的法律责任的承担和公司设立成功情况下的法律责任承担。二、公司设立失败时的法律责任的承担公司设立失败，是指发起人虽有设立行为，但由于某种原因最终未能取得公司法人资格。公司设立失败的原因可能很多，如登记机关认为不符合公司登记条件、创立大会作出不设

5、立公司的决议等等。但不管什么原因，都将产生同样的法律后果。公司设立失败不同于公司成立无效。前者是指仅有公司设立行为或过程，但根本未取得公司法人资格。而后者是在公司已经得到公司登记机关的登记，完成了公司设立过程，公司已取得了法人资格。但因公司设立存在瑕疵，由人民法院或者有关行政管理机关依法宣告公司成立无效，并由此最终导致公司终止。公司被宣告无效，视为口始无效，产生与设立失败同样的法律后果。由于公司未能成功设立，因成立公司所产生的民事责任自然无法由成立后的公司来承担，故各国立法均规定当公司不能成立时，出发起人承担责任。公司发起人承担民事责任，必须首

6、先明确公司发起人在公司未成立吋的法律关系。关于公司发起人Z间的法律关系，无论英美法系还是大陆法系一致认为，发起人Z间的关系是一种合伙关系，发起人Z间以设立公司为目的而达成的协议，是一种合伙协定，适用民法上的有关合伙的规定。通常认为发起人之间的合伙关系自达成协议之13起即告成立，至公司成立时终止。因此，按照民法上对合伙人责任的要求，公司发起人的设立公司行为所产生的债务，由全体发起人承担连带无限责任。某一发起人对外承担责任后，发起人内部Z间可以按协议或法律规定要求其它发起人承担相应的民事责任。我国《公司法》第95条仅对股份有限公司设立屮的民事责任作

7、了规定，即当股份有限公司不能成立吋，发起人对设立行为所产生的债务和费用承扌H连带责任，对认股人已缴纳的股款，负返述股款并加算银行同期存款利息的连带责任。《公司法》对有限责任公司不能成立时有关责任的承担虽未作出和应规定，但并不意味着发起人不承担责任，《公司法》第95条的相关规定同样适用于有限公司。公司发起人承担的这一民事责任，不需要以公司发起人有故意或者过失为条件，应是一种无过错责任，只要公司设立失败即产生此种民事责任，其目的是维护与设立中公司有交易关系的债权人及股份认购人的利益。三、公司设立成功后民事责任的承担公司设立成功后公司设立行为所产生的

8、民事责任，各国公司立法有不同的规定。英美法系国家对公司设立过程屮产生的权利义务，在公司成立后并不当然由公司直接承受，而是根据“契约更新”制度，由公司享