论擅自设立保险机构的犯罪行为

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1、论擅自设立保险机构的犯罪行为杨俊（苏州大学王健法学院，江苏苏州215006）摘要：《刑法》第174条规定了擅自设立金融机构罪，经《刑法修正案（一）》的立法修正，其所涉金融机构的范围得以细化，其中就包括了擅自设立保险机构的行为。可以说，对擅自设立保险机构行为的犯罪化正是合理规范保险业的运行秩序、维护投保人一方的利益、防止保险活动出现异化的应有之义。在认定擅自设立保险机构的犯罪行为方面，必须正确理解“擅自设立”这一核心的行为要素，并应当明确界定擅自设立的保险机构所涉范围，同时，还需对擅自设立保险机构行为与非法经营保险业务行为之间的牵连犯关系予以厘清。.jy

2、qk531149)的阶段性成果简介：杨俊（1978—），男，江苏苏州人，苏州大学王健法学院讲师，法学博士，博士后，研究方向：刑法学。一、擅自设立保险机构行为犯罪化的立法根据《刑法》第174条第1款规定：“未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”该法条是关于擅自设立金融机构罪的规定。可以说，在社会主义市场经济体制中，金融机构作为社会经济

3、生活的重要组成部分，发挥着重要作用，因为金融机构是经营货币、证券、期货、保险等业务的特殊单位，属于高负债、高风险的行业，其经营的结果，对国民经济的发展和社会稳定有着重大影响。为此，我国采用审批制对金融机构的设立予以严格管理。然而，擅自设立金融机构的行为却是无视国家的金融专营审批许可制度，并利用我国金融体制尚不健全和金融监管尚不充分的局限所实施的犯罪活动。擅自设立的金融机构往往不具备法律规定的设立金融机构的条件，因而承担金融风险的能力差，可能会严重威胁广大投资者和客户的公共利益。同时，这些非法金融机构为了争存款，抢项目，任意抬高或降低存贷款利率，破坏金融

4、政策，加剧了金融市场的混乱，减少了国家金融机构的存款，削弱了国家对国民经济的宏观调控能力，影响经济发展，危害十分严重。有鉴于此，在刑法中专门规定擅自设立金融机构罪是非常必要的，而且该罪乃是破坏金融管理秩序犯罪中的一项重要罪名。对于擅自设立金融机构罪而言，首先需要了解其中所言的金融机构所涵盖的范围。其实，在刑法设立该罪名之初，是将金融机构界定为商业银行和其他金融机构，而其中所谓的“其他金融机构”却规定得较为粗略和笼统，并未明确列举①。的确，从整个金融机构的体系来看，其中银行是其中心环节，占居主导地位无可厚非，但是，随着现代金融的发展，金融业所涉及的领域也

5、不断扩展，即除了承担存款、贷款、储蓄、票据承兑与贴现、结算等业务的商业银行外，还包括开展信托、投资、保险、金融租赁、期货交易、代募证券等各种金融业务的非银行金融机构，这些金融机构也为社会提供了各种融资方式和融资渠道，补充着普通银行的业务，完善了金融服务体系心。相应地，在金融领域中，犯罪活动也是在各部位、各层次普遍存在的，不仅仅是各商业银行有金融罪案发生，行使监管协调职能的人民银行系统，其他非银行金融机构，如保险、信托、证券、信用社亦同样发生各类金融犯罪案件，大有遍及全行业的发展趋势。然而，从当时的刑法规定来看，似乎金融机构设立的审批部门仅有一个，即中国

6、人民银行。应当说，中国人民银行作为商业银行设立的审批部门当无异议，但将其作为所有其他金融机构设立的审批部门恐有不妥。毕竟，非银行金融机构是随着金融资产多元化、金融业务专业化而产生的，它们逐步形成自身独立的体系，这就意味着非银行金融机构各自的业务活动呈现出不同的范围和特征，虽然近年来随着金融创新活动的不断涌现，各类金融机构的业务有一定的融合趋势，但仍然不能否认它们的比重是有差别的。既然如此，由于非银行金融机构各自性质和所涉领域的不同，决定了它们设立所依据的行政法律各不相同，这样一来，这些金融机构脱离了《刑法》第174条由中国人民银行批准设立的范围，因而擅

7、自设立这些金融机构的行为，就不能以刑法规范调整，只能以其他方法处理。显而易见，这就是一种因法律间规范调整的对象范围不协调而导致的立法漏洞。有鉴于此，全国人大常委会于1999年出台了《刑法修正案（一）》，专门对金融机构作出列举式的规定，也即细化了该罪所涉的金融机构的范围。具体而言，除了商业银行外，该修正案第3条第1款明确将“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司”也列入了擅自设立的金融机构的范围之中。这样，擅自设立金融机构罪在构成要件方面发生了变化，也就是说，随着该罪所涉金融机构范围的细化，这些金融机构设立的审批部门也相应地有所变化，即

8、修正案将“未经中国人民银行批准”修订为“未经国家有关主管部门批准”，或许这也是出于对金融业内部