国信证券有限责任公司与西仪股份有限公司

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5、有限责任公司证券承销协议纠纷上诉案——证券承销商预先支付认购股款的性质以及国有股份转让认定标准【指导点评】本案是一起由于承销证券上市而事先预付发行款项而引起的偿还纠纷案。纠纷持续5年多，给承销商造成巨大损失和经营上的被动，实际上也告诫我们，当一个公司上市条件可能还不完全具备时，应当慎重对待，不宜轻易陷入其中。总的说，可以给予我们这样几点启发。　　第一，关于预付款案件的认识。从本案看类似案件，可以总结出，在建筑承包等案件中，垫付款较为普遍，常常发生拖欠案件，给相关当事人权益维护带来极大麻烦；在农民工维权

6、案件中也是企业拖欠员工工资等，给员工生存带来风险和困难。由此，应当尽量减少预付款、垫付款、拖欠工资等，可以将部分资金存放在第三方质押、提存，以便于发生潜在的纠纷和支付风险时，及时予以弥补，不至于将纠纷公开化、持久化，也可以避免不必要的诉讼的发生。　　第二，担保人地位的分析认定。一般讲，担保人就是为债务人不能还债时承担偿还义务的，其居于第二债务人的地位，如果是连带责任担保人，则可以认为其居于债务人同等地位。不过，担保人就是担保人，他享有一些法律规定的抗辩权，这是债务人所不具有的，也是在具体处理上应当考虑

7、的问题。如果发生债务转移，也需要各方达成协议，或者有债权人明确认可。如果仅仅是对如何能使债权人利益实现而约定的方式方法，则不一定发生债务转移的结果。也就是说，债务转移，需要明示，不能靠自己的推断，也不能从减轻某一方负担的角度予以衡量，其依法、依约、各方认可这是体现意思表示真实的基本条件，只要不能推断各方一致同意的，就不能随意改变原达成的协议、补充协议、会议纪要等。　　第三，国有股质押和股权转让条件。股权质押和股权转让，是当前和今后资本市场上越来越活跃的交易方式，其可以有效扩大商业活动的效果，实现利益最

8、大化。但是，我们必须清醒地认识到，股权质押必须符合《物权法》、《担保法》的规定，国有股还必须办理经国资部门审批同意的批复。在股权转让环节，则要遵循《公司法》、《证券法》等法律规定，以及证监会的程序性规定，不能按照自己约定办理所谓的股权转让，况且，国有股、股份公司法人股转让，必须履行评估程序，不能随意设定一个所谓价格就将股权予以转让，在转让环节上，必须防止欺诈、违反法律规定的程序等行为，以便于能够顺利办理证券过户手续，使得交易成功。其实，在本案中，仅仅走到