法律漏洞及其补充

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1、法律漏洞及其补充一、法律漏洞的概述（一）法律漏洞的含义法律漏洞发生在现存的法秩序内，具有不完全性，即现行法律对于当下发生的案件欠缺规定或是有规定但是无法适用，这违反了立法者立法时的本初意愿。（二）法律漏洞的分类以法律对待决的具体个案是否有明确的规定为标准，可以将法律漏洞分为明显漏洞与隐藏漏洞。1、明显漏洞，是指针对特定的案件事实，法律依据其目的应当规定适用的规则而没有规定。2、隐藏漏洞，是指法律对某一问题虽然有所规定但是在评价上并未虑及某些事件的特质，依其意义及目的而言对此类事件并不适宜。二、法律漏洞存在的原因第一，社

2、会现实复杂多变，法律不可能涵盖全部社会关系和规范人们的全部行为，不可能完全适用于复杂的包罗万象的社会生活，势必导致法律规定与社会现实之间存在一定空隙和不适应性。第二，立法者的认知能力有限，而通过文字表述的法律条文也是有限的，由此决定了法律规定本身总会有所遗漏，欠缺其相应规定的情形。第三，法律具有抽象性、概括性，它是通过一般的普遍性规则来规范和调控社会关系的，这样对于实际生活中的个别情况可能不相适应，以致出现空白或适用上的疑惑从而产生令人不满意的结果。第四，法律总是通过概念来表达的，而法律概念或多或少都具有不确定性，即具

3、有“模糊边缘”；且法律制定于过去，但却适用于现在并预设于将来，一旦法律概念之“模糊边缘”无法明确地透过解释途径来包容新生事物，在法律不容轻言立法修改的前提下，即有承认法律漏洞之必要。三、法律漏洞的补充法律漏洞的出现，意味着法律体系出现了某种缺陷，是其功能不完善的表现。法律漏洞使法律评价、法律的有效适用程度降低，它对法治效果具有不良的影响。因此，在立法和适用法律中我们必须尽可能消除、减少或补充法律漏洞。对法律漏洞的消除或补充，既可以采取“制定法体系内的补充”，也可以采取“制定法体系外的补充”。在具体采取措施对某一法律漏洞

4、予以补充时，对不同类型的法律漏洞及其所产生的原因，应对症下药分别采取不同的方式和途径。对明显漏洞可以用类推适用、目的性扩张的方法来补充；对隐藏漏洞可以用目的性限缩的方法来补充。针对我国法律漏洞的现状及其产生的原因，采取下列方法既是必要的又是可行的：1、依习惯补充法律漏洞法官在审理案件过程中找不到可适用的规则时，应首先考虑的方法是依习惯，包括交易习惯、行业习惯和地方习惯。所谓习惯，是指人们在长期社会生活中逐渐养成的、一种不易改变的思维倾向、行为模式和社会风尚。习惯一旦形成，便成为人们的一种自觉或者不自觉的行为模式。制定法

5、所固有稳定性、滞后性、局限性等特征，无法适应社会快速的发展变化，从而决定了法官无法仅仅依靠制定法来审理案件。我国《民法通则》没有将习惯纳入民法渊源，却将政策作为民法渊源，例如《民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”在我国司法实践、尤其是民事司法实践中，有法依法，无法依习惯，无习惯依政策，早已成为一个不成文的规定。但是，不是任何习惯都可以直接作为填补法律漏洞的方法。用习惯来填补法律漏洞，首先应当遵循法律强制性规定，不能与现行法律相冲突；其次不能违反公用秩序、善良风俗；同时习惯需

6、要经过司法审查最终才能确定为填补法律漏洞的依据。2、类推适用补充法律漏洞类推适用也称类比适用，是指法官对于受理的案件在法律上未有规定时，采用类似案件的法律规则作为裁判依据的一种法律适用方法。类推适用的前提，就是要将没有规则的待决案件类型与有规则的案件类型进行法律上的类比，亦即采用比较方法找出它们的共同点和相似点，认为具有相同的适用条件，即可类推适用与其比较案件类型之法律规则。在我国民事司法中，类推适用的情形，较常见的就是关于人身伤害赔偿案件的法律适用问题。由于民事法律对人身伤害的赔偿范围和标准未作具体规定，存在漏洞情形

7、，影响该类案件的实际处理。为了解决此类案件的法律适用问题，实践中普遍的做法是适用《道路交通事故处理办法》中的有关规定。这种适用法律的方法就是类推方法。但是，刑法的罪刑法定原则所体现的个人本位价值,崇尚法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚,反对类推适用刑事法律。所以，类推适用在刑事法律领域不能运用。3、目的性限缩与扩张法官适用规范时根据可认知的规范目的来限制条文的含，对法律条文作目的性限缩来补充规定。需要强调的是，目的性限缩不是修正规范目的，而是通过修正条文来实现规范的目的。法官是在“有思考地服从中践行着立法的规范含义

8、。”目的扩张与目的性限缩正好相反，是指对法律文义所未涵盖的某一类型，由于立法者的疏忽，而未将其包括在内，为贯彻立法之规范意旨，应将该类型包括在该法律适用范围内的一种漏洞补充方法。因此，目的性扩张就是将不为原规范文义所涵盖的调整类型，包括于该法律的适用范围之内，其补充漏洞的方式甚为明显。