试论法律漏洞及其补充方法

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1、word格式论文试论法律漏洞及其补充方法　　论文摘要：任何法律皆有漏洞，这是学术界不争的事实。德国著名法学家，历史法学派创始人萨维尼说过：“法律自制定公布之日起，便逐渐与时代脱节”。显然，作为正义和公理化身的法律需要与时俱进，需要对因不同原因造成的漏洞进行合理的补充。而了解并能灵活运用补充方法对民法的实际运用是非常重要的。　　论文关键词：法律漏洞；产生原因；补充方法　　　　一、法律漏洞的涵义及产生原因　　古语云：“法网恢恢，疏而不漏”。然而，在现实生活中，法律是存在漏洞的。法律漏洞一词最早由德国民法学家齐特尔曼在1907年提出。关于其概念，梁慧星教授在《裁判的方法》中说：“法官审理案件，在

2、查明案件事实后，找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定，这种情形叫做法律漏洞。”word格式论文这种解释比较通俗易懂。一般认为，法律漏洞有以下三个涵义：（1）指现行制定法体系上存在的缺陷，既不完全性；（2）因此缺陷的存在而影响了现行法应有的功能；（3）此缺陷之存在违反了立法意图。因此，可将法律漏洞定义为：现行法律体系中存在的影响法律功能、违反法律意图之不完全性。而所谓不完全性，是指现行法上欠缺当前事态所必要的规范，或规范不完全，或有补充必要。　　著名法学家赫克认为立法有两个理想：完全的安定性和完美的妥当性。但立法者不可能同时满足这两个理想，因此，即使最好的法律也存在漏洞。那么，法律漏洞

3、产生的原因具体有哪些呢？我觉得这其中既有法律作为一种社会规范本身的原因，也有立法者自身法律素养有限的原因。　　（一）制定法肯定不会是完美无缺的。1、法律是人类创制的社会规范，它体现了人类的意志。但人类的理性是有限的，不可能创制出一个完美无缺的社会规范体系；2、社会生活是复杂而多变的，而法律规范即使制定的再详细也不可能面面俱到。因此可以说，法律对于社会来说永远都是滞后的；3、立法者的认知能力、法律素养是有限的，立法技术也是不尽完善的。而法律法律对其应调整的社会关系应有最大程度的涵盖，人民把自己的生命财产托付于“凝固的智慧”（指法律，亚里士多德语），这个任务对立法者而言显然过于艰巨。word格

4、式论文　　（二）法律规范是具有抽象性的。法律必须通过一般的普遍性规则来规范和调控社会关系，这样才能具有公平性和效率性。但这样不能保证实际生活中的个案的公平，以致出现空白或适用上的疑惑从而产生令人不满意的结果。此外法律是通过概念来表达的，而法律概念或多或少都具有不确定性,即具有“模糊边缘”。一旦法律概念之“模糊边缘”无法明确地透过解释途径来包容新生事物，在法律不容轻言立法修改的前提下，则就有产生法律漏洞的可能。　　（三）立法者有意识地对应予规范的案型不加规范。有认知的漏洞即属此情形。立法者在制定法律时已经意识到须某个事项作出规定，但可能出于考详不周或语词的模糊性的局限等未作规定。如瑞士民法第

5、一条：“法律适用在依文义或解释对之有所规定的一切法律问题。如果法律未加规定，那么法院应依习惯法，如无习惯法，那么法院应依那些如果他是立法者，他便会制定的法规去裁判。法院在这里应遵守被考验过的学说与传统。”　　二、法律漏洞的分类word格式论文　　对于法律漏洞的分类，目前并不存在一个绝对意义上的分类，但一般认为有以下五种：（一）自始漏洞和嗣后漏洞。自始漏洞是指漏洞在法律制定时已经存在。嗣后漏洞是法律制定后由于社会、经济、政策等发生变化而产生的；（二）明显漏洞与隐藏漏洞。明确漏洞是指法律依其体系及规范意旨，对应该规范的未规范。隐藏漏洞是指法律对应予规范的事项有一般性规定，但缺乏对该事项特别情况

6、的规定以致消极呈现出一种法律的欠缺状态；（三）部分漏洞和全部漏洞。这种分类是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则称为全部漏洞；如果对于被判断为有必要予以规范的问题虽已作了相应的规范，但是规范得不完整的则称为部分漏洞；（四）部门漏洞与部门间漏洞。部门漏洞只存在于一个法律部门内，可能是条文内容上也可能是体系上的漏洞。部门间漏洞出现在各个法律部门中，由于各法律部门相互冲突或不协调而产生，既可能是没有规定形成空白，也可能是有规定但规定相冲突；（五）真正的漏洞和不真正的漏洞。对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范的称之为真正的漏洞；而不真正的漏

7、洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范得并不适当，具体表现为其规范得过于宽泛，未对一般规范作适当的限制。　　三、法律漏洞的补充方法　　法律既然存在漏洞，我们在适用法律时就不可避免需要对法律漏洞进行补充。梁慧星在《民法解释学》中认为，法律漏洞的补充，是法律解释活动的继续，也是一种造法的尝试。法律漏洞的补充方法，可分为三类：（1）依习惯补充；（2）依法理补充；（3）依判例补充。其中最重要的当属依法理补充，它又可分为以下