试论法律漏洞及其补充方法.doc

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1、试论法律漏洞及其补充方法　　论文摘要：任何法律皆有漏洞，这是学术界不争的事实。德国著名法学家，历史法学派创始人萨维尼说过：“法律自制定公布之日起，便逐渐与时代脱节”。显然，作为正义和公理化身的法律需要与时俱进，需要对因不同原因造成的漏洞进行合理的补充。而了解并能灵活运用补充方法对民法的实际运用是非常重要的。　　论文关键词：法律漏洞；产生原因；补充方法　　　　一、法律漏洞的涵义及产生原因　　古语云：“法网恢恢，疏而不漏”。然而，在现实生活中，法律是存在漏洞的。法律漏洞一词最早由德国民法学家齐特尔曼在1907年提出。关于其概念，梁慧星教授在《裁判的方法》中说：“法官审理案件

2、，在查明案件事实后，找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定，这种情形叫做法律漏洞。”这种解释比较通俗易懂。一般认为，法律漏洞有以下三个涵义：（1）指现行制定法体系上存在的缺陷，既不完全性；（2）因此缺陷的存在而影响了现行法应有的功能；（3）此缺陷之存在违反了立法意图。因此，可将法律漏洞定义为：现行法律体系中存在的影响法律功能、违反法律意图之不完全性。而所谓不完全性，是指现行法上欠缺当前事态所必要的规范，或规范不完全，或有补充必要。　　著名法学家赫克认为立法有两个理想：完全的安定性和完美的妥当性。但立法者不可能同时满足这两个理想，因此，即使最好的法律也存在漏洞。那么，

3、法律漏洞产生的原因具体有哪些呢？我觉得这其中既有法律作为一种社会规范本身的原因，也有立法者自身法律素养有限的原因。　　（一）制定法肯定不会是完美无缺的。1、法律是人类创制的社会规范，它体现了人类的意志。但人类的理性是有限的，不可能创制出一个完美无缺的社会规范体系；2、社会生活是复杂而多变的，而法律规范即使制定的再详细也不可能面面俱到。因此可以说，法律对于社会来说永远都是滞后的；3、立法者的认知能力、法律素养是有限的，立法技术也是不尽完善的。而法律法律对其应调整的社会关系应有最大程度的涵盖，人民把自己的生命财产托付于“凝固的智慧”（指法律，亚里士多德语），这个任务对立法者

4、而言显然过于艰巨。　　（二）法律规范是具有抽象性的。法律必须通过一般的普遍性规则来规范和调控社会关系，这样才能具有公平性和效率性。但这样不能保证实际生活中的个案的公平，以致出现空白或适用上的疑惑从而产生令人不满意的结果。此外法律是通过概念来表达的，而法律概念或多或少都具有不确定性,即具有“模糊边缘”。一旦法律概念之“模糊边缘”无法明确地透过解释途径来包容新生事物，在法律不容轻言立法修改的前提下，则就有产生法律漏洞的可能。　　（三）立法者有意识地对应予规范的案型不加规范。有认知的漏洞即属此情形。立法者在制定法律时已经意识到须某个事项作出规定，但可能出于考详不周或语词的模糊

5、性的局限等未作规定。如瑞士民法第一条：“法律适用在依文义或解释对之有所规定的一切法律问题。如果法律未加规定，那么法院应依习惯法，如无习惯法，那么法院应依那些如果他是立法者，他便会制定的法规去裁判。法院在这里应遵守被考验过的学说与传统。”　　二、法律漏洞的分类3　　对于法律漏洞的分类，目前并不存在一个绝对意义上的分类，但一般认为有以下五种：（一）自始漏洞和嗣后漏洞。自始漏洞是指漏洞在法律制定时已经存在。嗣后漏洞是法律制定后由于社会、经济、政策等发生变化而产生的；（二）明显漏洞与隐藏漏洞。明确漏洞是指法律依其体系及规范意旨，对应该规范的未规范。隐藏漏洞是指法律对应予规范的事

6、项有一般性规定，但缺乏对该事项特别情况的规定以致消极呈现出一种法律的欠缺状态；（三）部分漏洞和全部漏洞。这种分类是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则称为全部漏洞；如果对于被判断为有必要予以规范的问题虽已作了相应的规范，但是规范得不完整的则称为部分漏洞；（四）部门漏洞与部门间漏洞。部门漏洞只存在于一个法律部门内，可能是条文内容上也可能是体系上的漏洞。部门间漏洞出现在各个法律部门中，由于各法律部门相互冲突或不协调而产生，既可能是没有规定形成空白，也可能是有规定但规定相冲突；（五）真正的漏洞和不真正的漏洞。对法律应当予以

7、规范的案型根本就未加以规范的称之为真正的漏洞；而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范得并不适当，具体表现为其规范得过于宽泛，未对一般规范作适当的限制。　　三、法律漏洞的补充方法　　法律既然存在漏洞，我们在适用法律时就不可避免需要对法律漏洞进行补充。梁慧星在《民法解释学》中认为，法律漏洞的补充，是法律解释活动的继续，也是一种造法的尝试。法律漏洞的补充方法，可分为三类：（1）依习惯补充；（2）依法理补充；（3）依判例补充。其中最重要的当属依法理补充，它又可分为以下几种:　　（一）类推,又称为类推适用。是指在法律存在漏洞，对系