法律漏洞的认定与补充

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1、2006年5月东岳论丛May.,2006第27卷第3期DongYueTribuneVol.27No.3【法学研究】法律漏洞的认定与补充于玉(山东省高级人民法院,山东济南250014)[关键词]法律漏洞;拒绝裁判;法律续造;漏洞补充[摘要]由于成文法的滞后性和不完善性,法律漏洞的存在在所难免。按不同的分类标准,法律漏洞可分为:自始漏洞与嗣后漏洞、明知漏洞与不明知漏洞、明显漏洞与隐藏漏洞及碰撞漏洞。“禁止拒绝裁判的原则”要求法官在裁判过程中对法律漏洞进行补充。法律漏洞补充的性质是法官对法律的续造。但在中国目前的条件下,对法律漏洞的补充仅具

2、有个案的意义,尚没有“立法”的性质。法律漏洞补充方法有依习惯法补充、类推适用、目的扩张或目的限缩、制定法外法律发展等。法官补充法律漏洞应说明其补充的标准。[中图分类号]D920.1[文献标识码]A[文章编号]1003-8353(2006)03-0166-05由于没有作出规定的法律问题大量存在。这赋予法律适用者重大的、在方法上十分棘手的任务。如何认定法律漏洞,如何对法律漏洞进行补充,是正确履行法官职责的能力所在。一、法律漏洞的基本分类(一)法律漏洞依时间因素为标准,可分为自始漏洞与嗣后漏洞。所谓自始漏洞,是指法律漏洞在法律制定之时即已经

3、存在。如我国的《经济合同法》在制定之时就欠缺合同自始不能履行时无效的规定;我国的《专利法》等知识产权单行法律在制定之时就欠缺关于诉前禁令的规定。所谓嗣后漏洞,是指法律制定之后因社会发展尤其是技术进步和经济腾飞所产生的新问题,而这些新问题未被立法者于立法时所预见,未设有法律规范,从而出现的法律漏洞。如土地使用权制度中尚未包括目前已不断出现的“空间土地使用权”的法律问题;著作权在最初的保护中未涉及到在网络中如何保护的问题。(二)法律漏洞以立法者在立法当时对法律漏洞的存在是否已有认识为标准,法律漏洞分为明知漏洞与不明知漏洞。明知漏洞包括授权

4、型漏洞和一般条款、不确定概念两种情形。1.授权型漏洞。所谓授权型漏洞,是指立法者或准立法者关于某种事件任由解释者进行价值判断,而不设任何规定的情形。立法者常常不会(有时是来不及)对已经认识的需要调整的利益状态作出规定,出于种种原因,他们认为作出法律规定很棘手。所以,他们有意识地容许法官在具体裁判案件时作出自己的价值判断,也即容许“法官造法”。这种情形就是法官们通常所说的“自由裁量权”。比如《,中华人民共和国担保法》中对无效担保合同保证人责任承担的规定即属于此种情形。《担保法》第五条第二款规定“:担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债

5、权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。此法条只规定了在担保合同被确认无效的情况下,担保人承担的是过错赔偿责任,至于应当承担多大的赔偿责任,法条没有做[收稿日期]2006-02-15[作者简介]于玉(1969-),女,山东省高级人民法院民事审判第三庭副庭长,山东大学法学院博士。166法律漏洞的认定与补充出明确的规定,留给法官根据案情进行自由裁量。再比如,在知识产权侵权赔偿案件中适用的法定赔偿原则,具体法条只是规定当权利人的实际损失和侵权人的实际获利难以确定的情况下,人民法院可根据侵权行为的情节轻重给予50万元以下的法定赔

6、偿。法条只是规定了一个上限,在具体的知识产权侵权案件中法官在酌定数额时,可依侵权行为的具体情节、侵权持续时间、知识产权的权利性质等因素进行自由裁量。2.一般条款和不确定的法律概念作为漏洞。法律概念以是否确定为标准分为确定的法律概念与非确定的法律概念。确定的法律概念是指内涵明确、外延也明确的概念。如,男人、女人、法人、自然人等概念。不确定的法律概念既包括内涵不确定、外延封闭的法律概念(如法律行为、危险、物等),也包括内涵不确定、外延开放的法律概念(如重大事由、合理、公平、显失公平等)。在具体的法律规定中,确定的法律概念只占少数,多数是不

7、确定的法律概念。外延封闭的不确定法律概念由于在外延上是封闭的,因而其精确程度接近于确定的法律概念,而成为问题的是开放的不确定法律概念,这种法律概念其内涵与外延均不确定,在适用于具体的案件时,对于何种情况属于重大事由、什么是公平、合理等等,须由判案法官给以评价,予以补充,使之在具体的案件中由不确定的概念而得以确定、具体起来。与开放的不确定概念类似的,是一般条款。如诚实信用原则、情事变更原则、公共秩序与善良风俗原则等。一般条款与开放的不确定概念一样,外延都是开放的,不同的是,开放的不确定概念如法律行为、危险等至少还有可能的文义,而一般条款

8、则连可能的文义也没有,只是为法官指出了一个方向,要他朝着这个方向去进行裁判,至于在这个方向上到底走多远,则由判案法官自己把握。不确定概念与一般条款存在之必要,也是立法者在规范设计上的力不从心的表现。立法者尚不能完全知道,