漏洞补充的实践运作及其限度

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1、2017-04-1400:01:45社会科学2017年1期摘要：宏观法律体系的完善并不意味着个案屮法律漏洞的消失。作为来自本土司法实践屮的优秀案件，指导性案例能够为法官进行有效的漏洞补充提供重要启发。在指导性案例20号中，专利法的相关法律规定都没有就核心争议问题做出直接规定，最高人民法院的裁判意见利用了类推和冃的性扩张的方法，在本案中实现了对法律漏洞的补充，其结果满足了合法性的底限要求.但是，漏洞补充也面临着诸多风险和困难。指导性案例20号进行漏洞补充后确立的新规则，难以给在临时保护期内的发明专利申请人带来有效救济，难以达到综合利益平衡的实际效果。最高

2、人民法院通过指导性案例的方式展示漏洞补充的实践运作，这一努力仍然是值得肯定的。地方法院应当通过研习指导性案例，充分认识漏洞补充方法的运作及其限度，提升在审判实践屮运用该方法的能力与水平。关键词：法律方法；漏洞补充；发叨专利临时保护期；利益平衡；指导性案例中图分类号:D903文献标识码：A文章编号:0257-5833（2017）01-0082-10作者简介：孙光宁，山东大学威海法学院副教授，博士生导师，山东大学（威海）法律方法论研究基地研究人员（山东威海264209）在法治成为时代强咅的背景下，依法裁判已经成为司法领域屮最为重视的主题。虽然戸前中国特色法

3、律体系已经建成，但是，面对着转型时期复杂巨变的社会形势，在处理个案的微观层面上，司法者仍然不可避免地需要面对法律规范中的漏洞和缺陷。如何补充法律漏洞，按照法律规范的整体指向形成裁判结果，成为司法者经常需要面对的问题。指导性案例的出现为解决这一问题提供了富有借鉴价值的思路和方法。每个指导性案例都经过了严格遴选，凝结着司法者处理个案时的经验和智SL从法律方法论的角度来说，每一个指导性案例中都包含着大量方法论运用的成功实践，白然也包括基础的法律方法之--——漏洞补充。本文选取指导性案例20号作为分析对象，原因包扌舌以下两个层次。其一，作为普通案件，该案的核心

4、问题在《中华人民共和国专利法》及相关司法解释屮都没有规定，在必须形成判决的压力下，法官必然要进行实质意义上的漏洞补充。其二，更重要的是，该案由最高人民法院提审，推翻了一审和二审法院的判决结论，现在通过指导性案例的方式再次强调该案屮确立的规则，更加彰显了最高人民法院的理念和目标追求，也比较全面地展现了最高人民法院对法律漏洞进行补充的整体过程，值得我们进行细致和深入地分析。一、法律漏洞在指导性案例20号屮的发现与确认指导性案例20号的核心问题是：如果被诉专利侵权产品是在发明专利临时保护期内制造、销售、进口的，那么，在临时保护朋结束并获得正式授权之后，实施了

5、制造、销售、进口被诉专利侵权产品的行为人，对于其后续的使用、许诺销传和销伟行为来说，这些行为是否侵害专利权1?发明专利的最终授予，需要经过严格的法律程序，重要的时间节点包括提出申请日、申请公开日和授权日。国务院专利部门在收到申请的发明专利申请Z后进行初步审查。如果该部门确认相关申请符合专利法的规定，那么，从申请日开始之后满18个月，专利行政部门就会向全社会公开申请的主要内容。从该公开口起三年内，专利部门随时根据相关申请对该发明专利进行实质审查。在完成该实质审查之后，授予申请日以发明专利权。其屮，从申请公开日到授权日Z间，被称为临时保护期。根据《专利法》

6、及相关司法解释的规定，发明专利的申请人在临时保护期内能够获得的法律保护是非常有限的。“在临时保护期内，我国现行法律赋予专利申请人的权利不仅不是一个权利，而是一个弱化的权益，临时保护请求权人不享有独立的诉权。法律对临时保护请求权的保护既低于民法对民事权利的救济与保护，也远低于民法和知识产权法对于知识产权的救济与保护，临吋保护请求权的内容也远比前二者的内容单薄许多。”2与临时保护期和关的专利法规定主耍包括《专利法》第11条、13条和69条。在本案中，被告在临时保护期内制造了被诉专利相关产品，在临时保护期结束后继续进行了销售等行为。这一情况是否属于对发明专利

7、的侵害行为，上述法条都没有规定。具体來说，《专利法》第11条主要规定：制造、使用、许诺销售、销售、进口都属于侵害专利的主要行为方式。第13条确认，只有在发明专利被授予后，也即申请人转变成为正式发明专利权人之后，才能够要求实施者支付适当费用。该条款被认为是针对临时保护期的专门规定。第69条则排除了几种不视为侵犯专利权的行为，其中的类型之一就是先用权。以上法律规范都没有对指导性案例20号的核心问题给出明确的答案，这为主审法官确定判决结论带來了不少困难。这一点也得到了最高人民法院的肯定：“该案例明确解决了一个在专利侵权审判实践中争议较大的问题，即专利临时保护

8、期内制造的被诉专利侵权产品的销售、使用等后续行为是否构成侵害专利权。我国专利法对此没有明确具体